Provisional Injunction Costs Imposed Despite Non-Initiation of Main Action

SOG 2014 Nr. 4

Art. 104 Abs. 3 und

106 ZPO. Die Prozesskosten eines Verfahrens auf Erlass vorsorglicher Massnahmen können dem Gesuchsgegner auch dann auferlegt werden, wenn darauf verzichtet wird, den Hauptprozess anzuheben und die vorsorglichen Massnahmen wieder dahinfallen.

Sachverhalt:

Die Gesuchstellerin produziert und vertreibt Wanduhren, welche die Zeit mit geschriebenen Worten anzeigen. Der Gesuchsgegner bot auf einer Internet-Auktionsplattform selbstgefertigte Wanduhren in derselben Gestaltung zum Verkauf an. Mit Urteil vom 21. März 2014 der Zivilkammer wurde dem Gesuchsgegner vorsorglich befohlen, es künftig im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, Nachbildungen von Produkten der Gesuchstellerin anzubieten, zu bewerben oder auf andere Weise in Verkehr zu bringen, und es wurde ihm vorsorglich verboten, Nachbildungen von Produkten der Gesuchstellerin auf elektronischen Plattformen oder auf andere Weise zum Erwerb anzubieten. Weiter wurde die Internet-Auktionsplattform vorsorglich angewiesen, das Angebot der Wanduhren des Gesuchsgegners umgehend von ihrer Auktionsplattform im Internet zu entfernen. Der Gesuchstellerin wurde Frist gesetzt, Klage auf definitiven Rechtsschutz einzureichen, ansonsten die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen dahinfalle. Die Kosten des Verfahrens wurden vorläufig der Gesuchstellerin auferlegt und die Parteikosten vorläufig wettgeschlagen. Vorbehalten wurde der definitive Kostenentscheid im Hauptprozess.

Noch vor Ablauf der Prosekutionsfrist teilte die Gesuchstellerin mit, sie habe entschieden, auf das Anheben des Hauptprozesses zu verzichten, in der Hoffnung, das Urteil vom 21. März 2014 habe dem Gesuchsgegner seine unrechtmässige Handlungsweise vor Augen geführt. Sie hoffe, er halte sich inskünftig an das Nachahmungsverbot. Sie bitte um einen Entscheid über die Kosten des Summarverfahrens. Die Zivilkammer auferlegte die Prozesskosten des Massnahmeverfahrens dem Gesuchsgegner.

*Aus den Erwägungen:*

4.2 Nach welchen Kriterien der definitive Kostenentscheid zu treffen ist, lässt sich dem Entscheid SOG 1981 Nr. 3 nicht entnehmen. Unter der alten Solothurnischen Zivilprozessordnung war es Praxis, die Kosten des Summarverfahrens dem Gesuchsteller zu überbinden, wenn die Klagefrist unbenützt ablief (Heidi Huber-Zimmermann: Die einstweiligen Verfügungen nach solothurnischer Zivilprozessordnung, Diss. Bern 1979,

S. 82). Ohnehin blieb es bei der vorläufigen Kostenregelung, wenn kein Antrag auf einen nachträglichen Kostenentscheid gestellt wurde.

4.3 Auch unter der Schweizerischen Zivilprozessordnung vertritt die Mehrheit der Autoren die Auffassung, der vorläufige Kostenentscheid werde definitiv, falls die Massnahme nicht rechtzeitig prosequiert werde (Hans Schmid in: Paul Oberhammer et al. [Hrsg.]: Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 104 ZPO N 5; Johann Zürcher in: Alexander Brunner et al. [Hrsg.]: Schweizerische Zivilprozessordnung, St. Gallen 2011, Art. 263 ZPO N 7; Thomas Sprecher in: Karl Spühler et al. [Hrsg.]: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2013, Art. 263 ZPO N 29).

4.4 Eine andere Meinung vertritt hingegen Martin Sterchi im Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Bern 2012). Nach seiner Auffassung widerspricht die geschilderte Praxis dem Grundsatz der Kostenverteilung nach dem Ausgang des Verfahrens und damit Art. 106 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272; Sterchi, a.a.O., Art. 104 ZPO N 13). Im Massnahmeverfahren vor Rechtshängigkeit der Hauptsache finde ein selbständiges, vom Hauptprozess losgelöstes Verfahren statt, das durch einen Endentscheid abgeschlossen werde (Sterchi, a.a.O., N 11). So seien die im Rahmen eines Verfahrens auf Erlass vorsorglicher Massnahmen anfallenden Kosten regelmässig im Massnahmeentscheid selbst zu verteilen. Im Falle einer Gesuchsabweisung werde dies von keiner Seite in Frage gestellt. Mit guten Gründen könne somit die Frage gestellt werden, wieso es im Falle einer Gutheissung anders sein sollte. Dies würde allerdings bedeuten, dass Art. 104 Abs. 3 ZPO, wonach über die Kosten vorsorglicher Massnahmen zusammen mit der Hauptsache entschieden werden kann, nur für solche zur Anwendung kommen könne, die im Rahmen eines bereits anhängigen Hauptprozesses angeordnet werden (Sterchi, a.a.O., N 9). Überdies werde dadurch der vorläufig obsiegende Gesuchsteller – so er diese Kosten nicht gleichsam als «Preis» für den vorsorglichen Rechtsschutz à fonds perdu verbuchen wolle – in ein ordentliches Verfahren gezwungen, selbst wenn er dieses gar nicht mehr haben wolle (Sterchi, a.a.O., N 13).

4.5 Es fällt auf, dass sich Martin Sterchi als einziger eingehend mit dem definitiven Kostenentscheid bei ausbleibender Prosekution auseinandersetzt, während dem die anderen Autoren ihre Meinung nicht weiter begründen. Seine Überlegungen vermögen zu überzeugen. Das Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen, das vor und ausserhalb eines ordentlichen Prozesses eingeleitet wird, ist ein selbständiges Verfahren, das zu einem Endentscheid führt. Die vorsorglichen Massnahmen können denn auch als Endentscheid mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Weiter wurde bereits im Gesetzgebungsverfahren darüber diskutiert, ob es in jedem Fall nötig sei, eine Prosequierungsfrist anzusetzen und einen Hauptprozess durchzuführen. Der Gesetzgeber hat anders entschieden (Huber in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.]: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich etc. 2013, Art. 263 ZPO N 22 f.). Darüber hinaus ist im vorliegenden Fall jedoch keine Notwendigkeit erkennbar, die Gesuchstellerin der Kosten wegen in einen ordentlichen Prozess zu zwingen. Dort würde sie wahrscheinlich obsiegen, basiert der Massnahmeentscheid doch auf der Annahme einer sklavischen Nachahmung. In Bezug auf den Verkauf der Wanduhren über die Internet-Plattform hat die Gesuchstellerin ihr Ziel vollumfänglich erreicht. Das Angebot wurde entfernt. Bereits im summarischen Verfahren auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme wurde dem Gesuchsgegner vor Augen geführt, dass er die Wanduhren der Gesuchstellerin nicht nachahmen und verkaufen darf. Dabei ist es anders als bei einem Gesuch um eine vorsorgliche Beweisführung zu einer materiellen Anspruchsprüfung gekommen (BGE 140 III 30 E. 3.4.1 S. 32 f. e contrario). Zusammenfassend erscheint es somit als nachvollziehbar, dass die Gesuchstellerin auf die Prosekution im ordentlichen Verfahren verzichtet hat, nachdem sie offenbar ihre Ziele bereits mit den vorsorglichen Massnahmen erreicht hat. In rechtlicher Hinsicht sind diese zwar wieder dahingefallen, faktisch hingegen kann ihr Erlass hingegen auch in Zukunft Wirkungen zeigen. Für die Gültigkeitsdauer der vorsorglichen Massnahmen, die ja einstweilig und vorübergehend sind, ist die Gesuchstellerin mit ihren Anträgen vollständig durchgedrungen. Die Prozesskosten des Massnahmeverfahrens sind demnach dem Gesuchsgegner aufzuerlegen.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 2. Juni 2014

(ZKEIV.2014.1)