Father's Appeal Against Provisional Child Maintenance Order Dismissed

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 21. Februar 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Tschümperlin,

Berufungskläger

gegen

B.___, gesetzlich vertreten durch C.___ hier vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Wächter,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche Massnahmen Unterhalt

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1.1 B.___ (geb. [...] 2015) ist die Tochter von A.___ und C.___. Die Kindeseltern sind nicht verheiratet. A.___ hatte die Vaterschaft nach der Geburt anerkannt. Mit Unterhaltsvertrag vom 17. März 2016 hatte sich A.___ sodann zur Bezahlung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen von CHF 480.00 verpflichtet (Ziffer 2 des Unterhaltsvertrages).

1.2 Am 16. Juli 2019 liess B.___ (nachfolgend Klägerin) beim Richteramt Olten-Gösgen gegen A.___ (Beklagter) eine Unterhaltsklage einreichen. Gleichzeitig stellte sie das Gesuch, den Beklagten zu verpflichten, ihr vorläufig für die Dauer des Verfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 1'900.00 zu bezahlen. Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter verpflichtete hierauf mit Verfügung vom 9. Oktober 2019 den Beklagten, der Klägerin – allenfalls in Abänderung von Ziffer 2 des Unterhaltsvertrages vom 17. März 2016

– ab 16. Juli 2019 vorsorglich an den Unterhalt monatlich vorauszahlbare Beiträge in Höhe von CHF 1'090.00 zu bezahlen (Ziffer 1 der Verfügung). Gleichzeitig lud er die Parteien auf 5. März 2020 zur Verhandlung im vereinfachten Verfahren, allenfalls zur Hauptverhandlung, vor (Ziffer 3 der Verfügung).

2. Im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung erhob der Beklagte fristund formgerecht am

10. Februar 2020 Berufung gegen die Verfügung. Er stellt dabei die folgenden Rechtsbegehren:

1. Die Dispositivziffern 1 der Verfügung vom 9. Oktober 2019 aufzuheben;

2. In Abänderung der Verfügung vom 9. Oktober 2019 (Prozess-Nr. OGZPR.2019.986-AOGWAL) sei der Berufungsführer zu verpflichten, der Berufungsgegnerin Unterhaltszahlungen wie folgt zu bezahlen:

1. Phase: Ab Klageeinreichung bis 31.3.2020:

- Barunterhalt: CHF 225.00

- Betreuungsunterhalt: CHF 225.00

2. Phase: Ab. 1.4.2020 bis 31.7.2021

- Barunterhalt: CHF 0.00

- Betreuungsunterhalt: CHF 0.00 (Manko CHF 600.00)

3. Phase: Ab 1.8.2021

- Barunterhalt: CHF 100.00 (Manko CHF 400.00)

- Betreuungsunterhalt: CHF 0.00 (Manko CHF 0.00)

3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin / Berufungsgegnerin, sowohl für das vorliegende Rechtsmittelverfahren, wie auch das vorinstanzliche Verfahren.

5. Eventualiter, unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.

Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsantwort, die Berufung vollumfänglich abzuweisen, unter Kostenund Entschädigungsfolgen.

3. Der Präsident der Zivilkammer wies am

11. Februar 2020 das Gesuch des Berufungsklägers, der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ab. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters kann grundsätzlich auf die Akten verwiesen werden. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Der Verfügung des a.o. Amtsgerichtsstatthalters vom 9. Oktober 2019 zufolge hat der Beklagte vorsorglich an den Unterhalt der Klägerin Beiträge zu bezahlen. Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich somit um eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 303 Abs. 1 ZPO. Gemäss dieser Bestimmung kann der Beklagte, wenn das Kindesverhältnis feststeht, verpflichtet werden, angemessene Beiträge an den Unterhalt des Kindes zu hinterlegen oder vorläufig zu zahlen. Für den Erlass einer entsprechenden Verpflichtung müssen die allgemeinen Voraussetzungen für prozessualen einstweiligen Rechtsschutz gemäss Art. 261 ff. ZPO erfüllt sein, das heisst der Gesuchsteller muss insbesondere die Begründetheit des Hauptsacheanspruchs (Bestand und Höhe des Unterhaltsbeziehungsweise Abänderungsanspruchs; sogenannte Hauptsacheprognose), Dringlichkeit sowie einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil (sogenannte Nachteilsprognose) glaubhaft machen. Letzteres ist insbesondere dann der Fall, wenn das Kind auf den Unterhalt angewiesen ist (Daniel Steck, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N 17 ff zu Art. 303 ZPO). Die Bemessung des Unterhaltsbeitrages richtet sich nach Art. 285 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210). Danach soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen; dabei sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes zu berücksichtigen (Abs. 1). Zusätzlich dient der Unterhaltsbeitrag auch der Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte.

2. Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter erwog zusammengefasst, das Ausbleiben von Unterhaltsbeiträgen beziehungsweise die Bezahlung zu tiefer Unterhaltsbeiträge stelle für Personen ohne ausreichendes Einkommen grundsätzlich einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil dar, da teilweise elementare Grundbedürfnisse nicht mehr befriedigt werden könnten, was zu einem späteren Zeitpunkt nicht wiedergutzumachen sei. Die Klägerin und deren Mutter, bei der sie lebe, würden von der Sozialhilfe unterstützt und verfügten offensichtlich über kein ausreichendes Einkommen oder Vermögen, um das Ausbleiben von Unterhaltsbeiträgen abzufedern. Sofern ein Anspruch auf höhere Unterhaltsbeiträge glaubhaft gemacht werden könne, sei demnach auch ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil gegeben. Der Beklagte verfüge über ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 3'166.65 (inkl. Anteil 13. Monatslohn) und einen monatlichen Bedarf von CHF 2'076.50. Die Klägerin vereinnahme Kinderzulagen von CHF 200.00 pro Monat und habe einen Bedarf von CHF 610.80. Die Mutter der Klägerin habe auf der einen Seite einen Bedarf von CHF 2'479.20, anderseits aber kein Einkommen. Aufgrund des Alters der Klägerin könne ihr derzeit auch kein hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet werden. Der Beklagte habe deshalb für den gesamten Barbedarf der Klägerin sowie im Rahmen von Betreuungsunterhalt auch für denjenigen der Mutter der Klägerin aufzukommen. Nach Deckung des eigenen Barbedarfes verbleibe dem Beklagten ein Überschuss von CHF 1'090.15. Der Barund Betreuungsunterhaltsbedarf der Gesuchstellerin sei mit CHF 2'890.00 bei weitem höher. Die Klägerin habe damit glaubhaft gemacht, dass sie aktuell über einen Unterhaltsanspruch von CHF 1'090.15 verfüge. Der Beklagte sei daher in Anwendung von Art. 303 ZPO zu verpflichten, der Klägerin an ihren Unterhalt Beiträge in der Höhe von gerundet CHF 1'090.00 vorläufig zu bezahlen. Ergänzend sei festzuhalten, dass auf die Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens auf Seiten der Mutter der Klägerin im Rahmen der Einschulung der Gesuchstellerin im Hinblick auf die anstehende Verhandlung vorerst verzichtet werde. Auf diesen Zeitpunkt würden die vorsorglichen Beiträge an den Unterhalt der Gesuchstellerin demnach anzupassen sein, sollte dannzumal noch kein definitiver Entscheid vorliegen.

3. Der Beklagte und Berufungskläger bringt im Wesentlichen vor, er habe auf 1. April 2020 eine neue Wohnung gefunden, für die er inklusive Nebenkosten und Parkplatz einen Mietzins von CHF 1'560.00 pro Monat bezahlen müsse. Es handle sich dabei um ein echtes Novum, das im Berufungsverfahren zu berücksichtigen sei. Korrekt sei das ihm von der Vorinstanz angerechnete Einkommen von CHF 3'160.65. Auch in Bezug auf die Kindsmutter gehe der Vorderrichter an sich richtigerweise davon aus, dass diese zurzeit kein Erwerbseinkommen erziele. Hingegen sei nicht nachvollziehbar, weshalb ihr auch in Zukunft, insbesondere nach Einschulung der Klägerin, ebenfalls kein Einkommen angerechnet werden solle.

Diese Veränderung sei voraussehbar und müsse somit bereits heute berücksichtigt werden. Bei einem Arbeitspensum von 40 % könne die Kindsmutter ein Bruttoeinkommen von mindestens CHF 1'600.00 erzielen. Im August 2021 werde die Klägerin sodann schulpflichtig, weshalb ab dem 1. August 2021 ein hypothetisches Einkommen von mindestens CHF 1'800.00 anzurechnen sei. Da er die Klägerin jeden Sonntagabend bis Dienstagabend betreue, liege eine alternierende Obhut vor, weshalb bei seinem Bedarf nicht bloss ein Grundbetrag von CHF 1'200.00, sondern ein solcher von CHF 1'350.00 zu berücksichtigen sei.

Da er 8/30 des Betreuungsaufwandes trage, sei ihm entsprechend diesem Anteil am Grundbetrag des Kindes mindestens ein Betrag von CHF 106.65 für dessen Verpflegung zuzugestehen. Der von der Vorinstanz dafür eingesetzte Betrag von CHF 60.00 sei entsprechend zu erhöhen. Bis 31. März 2020 seien ihm Wohnkosten von CHF 100.00 zuzubilligen, anschliessend jedoch entsprechend dem neuen Mietvertrag CHF 1'560.00. Da er an zwei Tagen pro Woche die Betreuung der Klägerin übernehme, müsse er sich hierzu nach [...] begeben, was Fahrtkosten von CHF 500.00 pro Monat mit sich bringe.

Eventualiter seien ihm die Kosten eines monatlichen GA von CHF 340.00 anzurechnen. Aufgrund des Wechsels seines Wohnorts erhöhten sich diese Kosten per 1. April 2020 auf CHF 626.40. Weiter gehörten zu seinem Bedarf auch Krankenkassenprämien von CHF 276.00 und die Kosten für Versicherungen und Telekom von CHF 100.00 pro Monat. Beim Bedarf der Kindsmutter seien der vom a.o. Amtsgerichtsstatthalter zugestandene Grundbetrag von CHF 1'350.00 und die Wohnkosten von CHF 1'029.00 aufgrund einer Wohnund Lebensgemeinschaft anteilsmässig zu reduzieren.

Aufgrund der alternierenden Obhut sei auch der Grundbetrag der Klägerin herabzusetzen. Angesichts dieser Korrekturen seien die Kinderunterhaltsbeiträge entsprechen den gestellten Rechtsbegehren neu festzusetzen.

4.1 Der Bedarf des Beklagten von total CHF 2'076.50 setzt sich gemäss der Begründung der angefochtenen Verfügung wie folgt zusammen: Grundbetrag CHF 1'200.00, Wohnkosten CHF 100.00, KVG-Prämien CHF 276.50, Telekommunikation und notwendige Versicherungen CHF 100.00, Auslagen für Betreuung der Gesuchstellerin CHF 400.00. Da am 5. März 2020 eine Verhandlung, allenfalls die Hauptverhandlung stattfindet und demnach mit einem Urteil in der Hauptsache gerechnet werden kann, erübrigt es sich, auf die vom Berufungskläger für die Zeit ab 1. April 2020 geltend gemachten Veränderungen (insbesondere Wohnund Wegkosten) einzugehen. Dies gilt auch für den Fall, dass im Anschluss an die Verhandlung kein definitiver Entscheid gefällt werden sollte, hielt der Vorderrichter in der der Begründung der angefochtenen Verfügung für diesen Fall doch ausdrücklich fest, dass dann die vorsorglichen Beiträge an den Unterhalt der Klägerin zu überprüfen seien (Begründung, S. 3 unten). Im Übrigen ist die Kritik des Berufungsklägers an der Bedarfsrechnung des a.o. Amtsgerichtsstatthalters unbegründet. Die Behauptung des Beklagten, er betreue die Klägerin jeden Sonntagabend bis Dienstagabend, wird von dieser bestritten. Sie entgegnet, er habe sie in den letzten Monaten lediglich einmal pro Monat von Montagmittag bis Dienstagabend besucht. Wie es sich damit verhält, braucht im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend geklärt zu werden. Entscheidend ist, dass keine weiteren Anhaltspunkte für die Behauptung des Beklagten vorhanden sind, weshalb sie nicht als glaubhaft gemacht erachtet werden kann. Der ihm zugestandene Grundbetrag von CHF 1'200.00 und der in den Auslagen für die Betreuung von CHF 400.00 enthaltene Beitrag von CHF

60.00 für die Kosten der Verpflegung der Klägerin sind deshalb – jedenfalls im Hinblick auf die Bemessung des vorliegend umstrittenen vorsorglichen Unterhaltsbeitrages – ohne Weiteres angemessen. Dasselbe gilt auch für die – ebenfalls im Betrag von CHF 400.00 eingeschlossenen – Kosten für das Generalabonnement von CHF 340.00 pro Monat. Ganz abgesehen davon steht seine Forderung, dafür CHF 500.00 aufzurechnen, im Widerspruch zum Betrag von CHF 300.00, den er noch bei der Vorinstanz verlangt hatte (Stellungnahme vom 30. Juli 2019 zum Gesuch, Ziff. 16.1 lit. e, S. 7). Es bleibt damit bei einem Bedarf des Beklagten von CHF 2'076.50. Angesichts seines unbestritten gebliebenen Einkommens von CHF 3'166.65 CHF ist er daher derzeit in der Lage, den verfügten Unterhaltsbeitrag von CHF 1'090.00 pro Monat zu leisten.

4.2 Der a.o. Amtsgerichtsstatthalter hielt fest, der Beklagte habe grundsätzlich für den ganzen Barbedarf der Klägerin sowie im Rahmen von Betreuungsunterhalt auch für denjenigen der Mutter der Klägerin aufzukommen. Der vorinstanzlichen Berechnung zufolge beträgt das Manko der Klägerin CHF 410.80 (Bedarf CHF 610.80, abzüglich Kinderzulage CHF 200.00) und dasjenige der Mutter der Klägerin CHF 2'479.20, insgesamt somit 2'890.00. Dieser Fehlbetrag würde selbst unter Einbezug des Unterhaltsbeitrages auch dann nicht gedeckt, wenn der Mutter der Klägerin – wie das der Beklagte verlangt – ein hypothetisches Bruttoeinkommen von CHF 1'600.00 anzurechnen wäre. Ganz abgesehen davon verzichtete der Vorderrichter im Hinblick auf den Erlass der angefochtenen vorsorglichen Massnahme aber zu Recht auf die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens. Dies allein schon deshalb, weil für die Neuaufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Regel eine angemessene Übergangsfrist zu gewähren ist. Wie es sich für die Zeit nach der Verhandlung vom 5. März 2020 verhält, kann offen bleiben, da sich die Vorinstanz ausdrücklich vorbehielt, die vorsorglichen Beiträge aus diesem Grund anzupassen (Begründung der angefochtenen Verfügung, S. 3 unten).

Unbegründet ist auch die Rüge des Berufungsklägers, der Bedarf der Mutter der Klägerin sei aufgrund einer Wohnund Lebensgemeinschaft zu reduzieren. Dass eine solche Wohnund Lebensgemeinschaft besteht, ist eine blosse Behauptung des Beklagten, die nicht glaubhaft gemacht wird. Insbesondere ergeben sich auch aus den Unterlagen des Sozialamtes und dem erst am 14. Mai 2019 abgeschlossenen Mietvertrag keine Anhaltspunkte dafür (Urkunden 4 und 10 der Klägerin).

4.3 An der angefochtenen Verfügung ist aus all diesen Gründen nichts auszusetzen. Insbesondere bejahte der a.o. Amtsgerichtsstatthalter auch die Grundvoraussetzungen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme zu Recht. Dem Entscheid der Kindesund Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Olten-Gösgen vom 12. April 2019 (Urk. 1 der Klägerin zum Schlichtungsgesuch; Einsetzung von Rechtsanwalt Oliver Wächter als Beistand der Klägerin) zufolge wurde der Unterhaltsvertrag vom 17. März 2016 der Kindesschutzbehörde nicht zur Genehmigung vorgelegt (Ziff. 1.1. der

Erwägungen). Der Unterhaltsvertrag ist deshalb für die Klägerin nicht verbindlich, das heisst sie kann jederzeit davon zurücktreten und den Unterhaltsanspruch unabhängig davon einklagen (Christiana Fountoulakis / Peter Breitschmid, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 6. Aufl. 2018, N 2a zu Art.

287 ZGB). Unterhaltsbeiträge für das Kind, die wie vorliegend vor dem am 1. Januar 2017 in Kraft getretenen neuen Kindesunterhaltsrechts festgelegt worden sind, können gemäss Art. 13c Schlusstitel ZGB (SchlT ZGB) auf Gesuch des Kindes zudem auch dann neu festgelegt werden, wenn sie auf einem genehmigten Unterhaltsvertrag beruhen. Die Berufung des Beklagten ist somit abzuweisen.

5. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens sind dem Ausgang entsprechend dem Beklagten und Berufungskläger zu auferlegen. Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege muss abgewiesen werden. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, waren die Erfolgsaussichten der Berufung angesichts der geltend gemachten Rügen von vornherein derart gering, dass das Rechtsmittel als aussichtslos zu qualifizieren ist. Die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind aus diesem Grund nicht erfüllt (Art. 117 lit. b ZPO). Das Gesuch der Klägerin und Berufungsbeklagten um unentgeltliche Rechtspflege ist zu bewilligen. Für die Festsetzung der vom Berufungskläger der Berufungsbeklagten zu bezahlenden Entschädigung kann auf die vom Vertreter der Berufungsbeklagten eingereichte Honorarnote (inkl. MwSt. und Auslagen) abgestellt werden.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Das Gesuch von A.___ um Gewährung der vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1’000.00 hat A.___ zu bezahlen.

4. A.___ hat B.___, vertreten durch den unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Oliver Wächter, eine Parteientschädigung von CHF 2'265.05 zu bezahlen. Für einen Betrag von CHF 1'643.05 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Umfang von CHF 622.00 (Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Frey Schaller

Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 30. Juni 2020 gutgeheissen (BGer 5A_242/2020, BGer 5A_243/2020).