Partner Bankruptcy and Liquidation Share Acquisition Without Membership Transfer

SOG 2004 Nr. 4

Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR. *Einfache Gesellschaft. Konkurs eines Gesellschafters. Die Abtretung des Liquidationsanteils eines in Konkurs gefallenen Gesellschafters an die übrigen Gesellschafter überträgt keine Mitgliedschaftsrechte. Die Übernahme des Liquidationsanteiles durch die weiteren Gesellschafter lässt die Forderung gegen den konkursiten Gesellschafter nicht untergehen.*

*Sachverhalt:*

Mit Gesellschaftsvertrag schlossen sich 13 Parteien (natürliche und juristische Personen), darunter die X.+Co., vertreten durch R., unter der Bezeichnung "Baukonsortium" zu einer einfachen Gesellschaft zusammen. Das Baukonsortium bezweckte die Überbauung und den Verkauf von Wohneinheiten und den Verkauf von nicht überbauten Teilparzellen. Mit Gesellschaftsvertrag vom 28. April 1994 wurde die M. AG neu in die Gesellschaft aufgenommen. Die Aktionäre von Gesellschaftern, welche juristische Personen sind, verpflichteten sich mit ihrer Unterschrift, zusammen mit den von ihnen vertretenen Firmen für deren Verbindlichkeiten aus dem Gesellschaftsvertrag solidarisch und unbeschränkt einzustehen. Für die M. AG unterzeichnete Albert M. die Erklärung, solidarisch und unbeschränkt mitzuhaften. In der Folge wurde über die M. AG der Konkurs eröffnet. R., dem das Baukonsortium alle Rechte abgetreten hatte, klagte gegen Albert M. auf Bezahlung der verzinsten Beiträge an die einfache Gesellschaft. Das Amtsgericht wies die Klage vollumfänglich ab. Dagegen appellierte R. Die Zivilkammer verpflichtet den Beklagten zur Bezahlung der Beiträge.

*Aus den Erwägungen:*

2. (...) Wie bei der Betreibung auf Pfändung können auch im Konkurs Anteile an einem Gemeinschaftsvermögen verwertet werden. In Betracht kommen in erster Linie die Versteigerung oder der freihändige Verkauf des Liquidationsanteils; in zweiter Linie die Auflösung der Gemeinschaft und die Liquidation des Gemeinschaftsvermögens (Kurt Amonn/Fridolin Walther: Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, Bern 2003, § 47 Rz 28 f.; Franco Lorandi: Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungsund Konkursrecht, Zürich 1993, S. 365). (...) Die Gesellschafter des Baukonsortiums haben damit den Liquidationsanteil der M. AG in Konkurs zu gesamter Hand erworben. Mit der käuflichen Übernahme des Liquidationsanteils sind jedoch die Mitgliedschaftsrechte nicht übertragen worden (Franco Lorandi, a.a.O., S. 280; Magdalena Rutz in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.): Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, Basel etc. 1998, N 57 zu Art. 132 SchKG).

3. Gemäss Gesellschaftsvertrag vom 25. Januar 1993 bzw. vom

28. April 1994 kann der Erwerber des in die Konkursmasse gefallenen Anteils durch einstimmigen Beschluss der verbleibenden Gesellschafter in die einfache Gesellschaft "Baukonsortium" als neuer Gesellschafter mit Rechten und Pflichten aufgenommen werden. Das vom Konkursamt am 3. Mai 2002 mit "Verkauf und Abtretung" betitelte Schreiben ist deshalb in diesem Zusammenhang missverständlich. Das Konkursamt war einzig zuständig, den Liquidationsanteil der konkursiten M. AG zu verkaufen. Weitere Rechte und Pflichten konnte das Konkursamt gar nicht abtreten. Über die Aufnahme weiterer Mitglieder können einzig die Gesellschafter entscheiden. Die Gesellschafter haben den Liquidationsanteil der M. AG zu gesamter Hand übernommen. Mit dem Kauf des Liquidationsanteils hat sich die Zusammensetzung der Mitglieder der einfachen Gesellschaft nicht verändert. Es ist kein neues Mitglied in die Gesellschaft aufgenommen worden, wie es gemäss Ziff. 8 des Gesellschaftsvertrages möglich gewesen wäre. Die Gesellschafter haben durch die Übernahme des Liquidationsanteils einzig die gesetzlich vorgesehene Liquidation der einfachen Gesellschaft verhindert (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 Obliga­tionenrecht, OR, SR 220).

4. Wie festgestellt hat die Abtretung des Liquidationsanteils der konkursiten M. AG an die übrigen Gesellschafter der einfachen Gesellschaft "Baukonsortium" keinen Übergang der Mitgliedschaftsrechte zur Folge. Ebenso wenig bewirkt die Übernahme des Liquidationsanteils durch die übrigen Gesellschafter einen automatischen Untergang der Forderung gegenüber der konkursiten M. AG. Die Forderung von Fr. 25'205.40 (ausstehende Gesellschafterbeiträge inkl. Verzugszins bis zur Konkurseröffnung) ist im Kollokationsplan der M. AG in Konkursliquidation rechtskräftig kolloziert. Die Konkursverwaltung ist nicht befugt, von sich aus einseitig über eine rechtskräftig kollozierte Forderung zu verfügen. (...)

Es ist in diesem Zusammenhang noch auf Folgendes hinzuweisen: Bei einem Gesellschafterwechsel ausserhalb des Konkurses verliert der Ausscheidende seine Mitgliedschaft im Moment des Ausscheidens, im gleichen Zeitpunkt verliert er seine dingliche Berechtigung am Gesellschaftsvermögen, welches den verbleibenden Gesellschaftern anwächst. In diesem Moment verliert der Ausscheidende auch seine Geschäftsführungsund Vertretungsrechte. Der Ausscheidende erhält eine schuldrechtliche Abfindungsforderung (Daniel Staehelin in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter (Hrsg.): Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel etc. 2002, N 7 zu Art. 545/546 OR). In aller Regel werden die vom ausscheidenden Gesellschafter im internen Verhältnis bestehenden Schulden von seiner ihm zustehenden Abfindungsforderung in Abzug gebracht. Dem ausscheidenden Gesellschafter werden die noch offenen Schulden (Gesellschafterbeiträge) nicht auf den Zeitpunkt des Ausscheidens hin automatisch erlassen. Vorbehalten bleibt selbstverständlich eine unter den Gesellschaftern anders lautende Abmachung. Das Gleiche gilt für das Ausscheiden eines Gesellschafters durch dessen Konkurs. Die vor der Konkurseröffnung entstandenen Schulden bleiben bestehen und gehen nicht automatisch unter. Vorliegend haben denn auch die Gesellschafter des Baukonsortiums die bei der Konkurseröffnung bestehende Schuld der M. AG im Kollokationsplan angemeldet. Sie wurde wie gefordert kolloziert.

*Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 16./25. November 2004 (ZKAPP.2003.83)*