Family Reunification: Right to be Heard on New Rejection Ground

Verwaltungsgericht

Urteil vom 18. Januar 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

1. A.___,

2. B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Camill Droll,

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

I.

1. A.___ (geb. [...] 1986, aus Ghana) reiste am 31. Januar 2018 im Rahmen des Fami­liennachzuges von Italien herkommend in die Schweiz ein. Im Aufenthaltsgesuch zur Vorbereitung der Heirat vom Dezember 2017 wurde mitgeteilt, dass das Kind [...] (geb. [...] 2012, aus Ghana) von der Kindsmutter betreut werde. Am 14. Februar 2018 verheiratete sich A.___ mit der in der Schweiz niedergelassenen deutschen Staatsangehörigen B.___ (geb. [...] 1955), worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt wurde.

2. Am 4. Januar 2019 (Posteingang) ersuchten A.___ und B.___ (nachfolgend Beschwerdeführer) um Familiennachzug der bei der Kindsmutter verbliebenen (angeblichen) Tochter A.___, [...].

3. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wies das Migrationsamt namens des Departements des Innern mit Verfügung vom 10. September 2019 das Gesuch um Familiennachzug ab, soweit überhaupt darauf eingetreten werden könne.

4. Dagegen liessen die Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Roland Winiger, am 20. September 2020 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und stellten folgende Rechtsbegehren:

1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.

2. Die Sache sei zur weiteren Abklärung an das Migrationsamt zurückzuweisen.

3. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten zu benennen, welche Beweismittel für die Behandlung des Familiennachzuggesuches benötigt und unter welchen Voraussetzungen solche als echt anerkannt werden.

4. Den Beschwerdeführern sei vor Abschluss des Verfahrens Gelegenheit zur Einreichung einer Kostennote einzuräumen.

5. Unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

5. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 6. April 2020 ab und auferlegte den Beschwerdeführern die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00.

6. Mit Beschwerde vom 11. Mai 2020 gelangten die Beschwerdeführer, v.d. Rechtsanwalt Camill Droll, an das Bundesgericht und beantragten, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 6. April 2020 sei aufzuheben, das Verfahren sei im Sinne der Erwägungen zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kostenund Entschädigungsfolgen.

7. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit Urteil vom

12. November 2020 gut, hob das Urteil des Verwaltungsgerichts vom

6. April 2020 auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der

Erwägungen an das Verwaltungsgericht zurück.

8. Schriftenwechsel erfolgte keiner.

II.

1. Das Bundesgericht führte in seinem

Entscheid vom 12. November 2020 aus, die Ab­weisung des Familiennachzugsgesuchs durch das Migrationsamt habe im Wesentlichen auf dem fehlenden Nachweis der Vaterschaft des Beschwerdeführers und der unge­klärten Sorgerechtssituation beruht. In einer Eventualbegründung habe das Migrations­amt erläutert, dass der Familiennachzug seiner Auffassung nach auch in offensicht­lichem Widerspruch zum Kindswohl stehe. In der Verfügung vom 10. September 2019 sei demgegenüber nicht in Frage gestellt worden, dass A.___ und seine Tochter eine Beziehung mit der für den Familiennachzug erforderlichen Intensität gepflegt hätten. Die Beschwerdeführer hätten deshalb keinen Anlass gehabt, diesen Aspekt im Verfahren vor der Vorinstanz aufzugreifen und neben den in diesem Zusammenhang bereits dem Migrationsamt eingereichten Aktenstücken weitere Beweismittel beizubringen; auch im Rahmen des Schriftenwechsels vor der Vorinstanz habe der Aspekt der vorbestehenden Beziehung nie Anlass zu Diskussionen gegeben. Als die Vorinstanz in Betracht gezogen habe, das Familiennachzugsgesuch mit der Begründung abzuweisen, dass zwischen A.___ und seiner Tochter keine vorbestehende Beziehung vorliege, welche die für die Bewilligung des Familiennachzugsgesuchs erforderliche Intensität erreiche, wäre sie deshalb mit Blick auf den Gehörsanspruch (Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, BV, SR 11) verpflichtet gewesen, den Beschwer­deführern hierzu vorgängig ein Äusserungsrecht und die Möglichkeit zur Einreichung von Beweismitteln zu gewähren (E. 4.2).

2. Weiter führte das Bundesgericht aus, der

Sachverhalt sei nicht hinreichend erstellt, um verbindlich beurteilen zu können, ob der Familiennachzug [...] gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Anhang I Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) zu bewilligen sei. Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese das Verfahren rechtskonform durchführe und – wo nötig – ergänzende Abklärungen treffe. Soweit dabei Umstände in Frage stünden, welche die Vorinstanz ohne die Mitwirkung der Beschwerdeführer nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könne, könne (und müsse) sie ihnen entsprechende Fragen stellen. Dies gelte insbesondere für die nach wie vor nicht verbindlich geklärten Fragen der Vaterschaft A.___ und die Sorgerechtssituation (E. 4.4).

3. Würde das Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz die vom Bundesgericht geforderten Sachverhaltsabklärungen durchführen, würde den Beschwerdeführern der Instanzenzug verkürzt. Demnach ist die Angelegenheit zur weiteren Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an das Migrationsamt zurückzuweisen.

4. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu erneuter Abklärung gilt für die Frage der Auferlegung der Prozesskosten als vollständiges Obsiegen. Die Gerichtskosten des ersten Beschwerdeverfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 sind ausgangsgemäss dem Kanton Solothurn aufzuerlegen. Der Kanton hat die Beschwerdeführer zudem für das erste Verfahren vor Verwaltungsgericht angemessen zu entschädigen. Rechtsanwalt Winiger macht einen Aufwand von 13.3 Stunden à CHF 270.00 geltend. Mangels Einreichung einer Honorarvereinbarung ist praxisgemäss von einem Stundentarif von CHF 260.00 auszugehen (vgl. § 77 VRG i.V.m. §§ 161 und 160 Abs. 2 des Gebührentarifs, GT, BGS 615.11). Es kann sodann nur der Aufwand entschädigt werden, welcher für das Verfahren vor Verwaltungsgericht nötig war, mithin also ab dem

11. September 2019. Ausgehend von einem Aufwand von CHF 2’990.00 (11.5 h à CHF 260.00), zuzügl. Auslagen von CHF 93.90 und MWST von CHF 237.50, ergibt sich eine Parteientschädigung von CHF 3'321.40. Dies scheint angemessen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die Sache wird zur weiteren Abklärung und zu neuem Entscheid an das Departement des Innern zurückgewiesen.

2. Der Kanton Solothurn trägt die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht.

3. Der Kanton Solothurn hat Rechtsanwalt Roland Winiger für das Verfahren vor Verwaltungsgericht mit CHF 3'321.40 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman