Appeal Granted: Free Legal Aid for Custody Dispute Due to Miscalculated Income

Verwaltungsgericht

Urteil vom 11. Januar 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

A.___ vertreten durch Advokatin Monika Guth,

Beschwerdeführer

gegen

KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein,

Beschwerdegegnerin

betreffend unentgeltliche Rechtspflege

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

I.

1. B.___ (geboren am [...] Juni 2012) ist die Tochter von A.___ und C.___. Die Kindseltern sind seit dem 24. November 2014 geschieden und haben die gemeinsame elterliche Sorge von B.___ inne. Diese lebt unter der Obhut der Kindsmutter. Die Beziehung zwischen den Kindseltern ist seit Jahren hochgradig konfliktbeladen, was zu zahlreichen Verfahren bei der Kindesund Erwachsenenschutzbehörde (KESB) sowie dem Verwaltungsgericht führte.

2. Mit Schreiben vom 4. Mai 2020 ersuchte A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Monika Guth, bei der KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung, was die KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein mit Entscheid vom 28. September 2020 abwies.

3. Dagegen liess A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt), vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Monika Guth, mit Eingabe vom 28. Oktober 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben mit den Begehren, der Entscheid der KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein vom 28. September 2020 sei vollumfänglich aufzuheben und dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege mit der Unterzeichnenden als unentgeltliche Rechtsbeiständin für das Verfahren vor der Vorinstanz gewähren. Zudem sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege mit der Unterzeichnenden als unentgeltliche Rechtsbeiständin für das vorliegende Verfahren zu gewähren, unter o/e Kostenfolge des Staates.

4. Die Vorinstanz schloss mit Schreiben vom 18. November 2020 auf Abweisung der Beschwerde und verwies auf den angefochtenen Entscheid.

II.

1. Die Beschwerde ist fristund formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 450 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210] i.V.m. § 130 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum ZGB [EG ZGB, BGS 211.1]). Bei der angefochtenen Verfügung betreffend Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung handelt es sich um eine anfechtbare Zwischenverfügung, da es in gewissen Verfahren einen erheblichen Nachteil mit sich bringen kann, wenn die unentgeltliche Rechtspflege und –verbeiständung nicht bewilligt würde (vgl. etwa BGE 133 IV 335 E. 4 S. 338) Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.1 Gemäss § 39ter i.V.m. §

76 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) kann eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel für die Prozessführung verfügt, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verlangen, wenn der Prozess nicht als aussichtslos oder mutwillig erscheint. Wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, kann sie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands verlangen. Im Übrigen gelten für die unentgeltliche Rechtspflege und den unentgeltlichen Rechtsbeistand die Bestimmungen des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, BGS 211.2) und die Bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sinngemäss (Abs. 4).

2.2 Die Vorinstanz begründete ihre Verfügung damit, dass der Beschwerdeführer nicht Mietzinse für zwei Wohnungen geltend machen könne. Das Zimmer in D.___, wo der Beschwerdeführer ein Einstiegspraktikum als landwirtschaftlicher Mitarbeiter absolviert habe, sei zudem bereits mit Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion Basel-Landschaft vom

23. April 2020 vergütet worden, weshalb diese Kosten nicht noch einmal geltend gemacht werden könnten und lediglich Mietkosten von CHF 400.00 anzurechnen seien. In diesem Zusammenhang stelle sich auch die Frage, ob dem Beschwerdeführer Berufsauslagen von CHF 200.00 anzurechnen seien, fielen ihm doch solche grundsätzlich nicht an. Die geltend gemachten Unterhaltszahlungen im Umfang von CHF 600.00 seien nicht belegt. Aufgrund der Unterlagen der Sozialhilfe E.___ sei davon auszugehen, dass diese bevorschusst würden. Offenbar habe der Beschwerdeführer mit dem Pensionskassengeld seine Schulden abbezahlt und noch eine Rückstellung für die Zahnbehandlung machen können. Bei einem Einkommen von CHF 3'000.00 und einem Bedarf von CHF 2'633.00 generiere der Beschwerdeführer einen monatlichen Überschuss von mindestens CHF 367.00 (unter Berücksichtigung von Berufsauslagen), oder jährlich von CHF 4'404.00.

1. Verfügbare Mittel:

Nettoeinkommen: CHF 3’000.00

Total: CHF 3’000.00

2. Zivilprozessualer Zwangsbedarf:

Grundbetrag: CHF 1'200.00

Zivilprozessualer Zuschlag: CHF 240.00

Miete/Hypothekarzins: CHF 400.00

Krankenversicherungsprämie Erwachsene: CHF 293.00

Abonnement für Telefon, Radio u. Fernsehen: CHF 70.00

Mobiliarund Privathaftpflichtversicherung: CHF 30.00

Arbeitsweg: CHF 200.00

Laufende Steuern: CHF 200.00

Unterhaltsbeiträge: CHF 0

Total: CHF 2’633.00

3. Berechnung Anspruch:

Verfügbare Mittel (Ziffer 1): CHF 3’000.00

abzüglich Zwangsbedarf (Ziffer 2): CHF -2’633.00

Überschuss: CHF 367.00

[pro Jahr] CHF 4'404.00

2.3 Der Beschwerdeführer lässt dagegen ausführen, die Vorinstanz gehe fälschlicherweise davon aus, dass der Beschwerdeführer keine Unterhaltsbeiträge leiste. Auch stütze sie sich auf veraltete Angaben aus den Jahren 2004 bis 2007. Aus den Akten sei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer mehrere Kinder habe, wovon zwei minderjährig seien, für welche er Unterhalt zu bezahlen habe und dieser Verpflichtung nachkomme, was auch den mit der Beschwerde nachgereichten Kontobelegen zu entnehmen sei. Die geleistete Unterhaltspflicht sei zudem bereits mit dem Gesuch der vorherigen Rechtsvertretung belegt worden. Unter Berücksichtigung der monatlichen Unterhaltspflicht in der Höhe von CHF 600.00 und den weiteren von der Vorinstanz zugestandenen Auslagen ergebe sich ein monatliches Manko von mindestens CHF 233.00, wobei dieses Manko von der Anzahl kontrollierter Tage und somit von der Auszahlung der Arbeitslosenkasse abhänge.

Grundbetrag: CHF 1'200.00

Zivilprozessualer Zuschlag: CHF 240.00

Miete/Hypothekarzins: CHF 400.00

Krankenversicherungsprämie Erwachsene: CHF 293.00

Abonnement für Telefon, Radio u. Fernsehen: CHF 70.00

Mobiliarund Privathaftpflichtversicherung: CHF 30.00

Arbeitsweg: CHF 200.00

Laufende Steuern: CHF 200.00

Unterhaltsbeiträge: CHF 600.00

Total: CHF 3’233.00

Das Verfahren greife auch besonders in die Rechtsposition des Beschwerdeführers ein, da das Besuchsrecht zu seiner Tochter sistiert worden sei. Das Verfahren sei zudem komplex und erfordere einen erhöhten Aufwand. Der Beschwerdeführer werde immer wieder durch die Vorinstanz aufgefordert, zu Anträgen der Kindsmutter Stellung zu nehmen. Zudem sei die Kindsmutter ebenfalls anwaltlich vertreten. Die Notwendigkeit eines Rechtsbeistandes für den Beschwerdeführer sei somit gegeben und werde von der Vorinstanz auch nicht verneint.

3.1 Die Vorinstanz hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung zutreffend wiedergegeben. So hat derjenige, der um unentgeltliche Rechtspflege ersucht, seine finanziellen Verhältnisse und insbesondere seine Verpflichtungen umfassend darzulegen und wenn möglich zu belegen (vgl. BGE 135 I 221 E. 5.1 S. 223; 120 Ia 179 E. 3a S. 181 f.). Überdies muss er nachweisen, dass er den behaupteten Verpflichtungen auch tatsächlich nachkommt (vgl. BGE 135 I 221 E. 5.1 S. 223; 121 III 20 E. 3 S. 22 f.). Aus den eingereichten Belegen muss auf jeden Fall der aktuelle Bedarf der Partei hervorgehen. Die Angaben und Belege haben über sämtliche finanziellen Verpflichtungen sowie über die Einkommenswie auch über die Vermögensverhältnisse Aufschluss zu geben. Kommt die Partei diesen Obliegenheiten nicht nach, wird das Gesuch abgewiesen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_48/2017 vom 16. Juni 2017 E. 2.3). An die klare und gründliche Darstellung der finanziellen Situation durch die gesuchstellende Person selbst dürfen umso höhere Anforderungen gestellt werden, je komplexer diese Verhältnisse sind (BGE 125 IV 161 E. 4a S. 164 f.; 120 Ia 179 E. 3a S.

181 f.). Das Gericht hat den Sachverhalt aber immerhin dort weiter abzuklären, wo Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, und es hat allenfalls unbeholfene Rechtsuchende auf die Angaben hinzuweisen, die es zur Beurteilung des Gesuchs benötigt. Bei einer anwaltlich vertretenen Partei ist das Gericht nach Art. 97 ZPO aber nicht verpflichtet, eine Nachfrist anzusetzen, um ein unvollständiges oder unklares Gesuch zu verbessern. Wenn der anwaltlich vertretene Gesuchsteller seinen Obliegenheiten nicht (genügend) nachkommt, kann das Gesuch mangels ausreichender Substantiierung oder mangels Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen werden (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_44/2018 vom 5. März 2018 E. 5.3; 5A_502/2017 vom 15. August 2017 E. 3.2 f.; 5A_327/2017 vom 2. August 2017 E. 4.1.3; 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017 E. 3.2; 4D_69/2016 vom

28. November 2016 E. 5.4.3; 5A_142/2015 vom 5. Januar 2016 E. 3.7; 5A_380/2015 vom 1. Juli 2015 E. 3.2.2).

3.2 Der Beschwerdeführer hat im Verfahren vor der Vorinstanz seinem UP-Gesuch vom 4. Mai respektive 18. Mai 2020 zwar keine Zahlungsbelege über die von ihm geleisteten Unterhaltszahlungen an seine Tochter B.___ und seinen Sohn F.___ beigelegt, jedoch ist den angefügten Steuerveranlagungen für das Jahr 2018 vom 21. November 2019 zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer Unterhaltszahlungen von jährlich CHF 7'300.00 geleistet hat. Zudem liegen dem Antwortschreiben des Beschwerdeführers vom

11. Au­gust 2020 zuhanden der KESB betreffend Pensionskassenguthaben die Steuerver­anlagungen für das Jahr 2019 vom 6. August 2020 bei, welchen ebenfalls Unterhalts­zahlungen von CHF 7'200.00 pro Jahr entnommen werden können. Der Beschwerde­führer hat somit die Unterhaltszahlungen an seine Tochter B.___ und seinen Sohn F.___ hinreichend belegt und nachgewiesen. Die Vorinstanz hat den Betrag von CHF 600.00 zu Unrecht nicht in die Bedarfsberechnung aufgenommen. Zur Untermauerung, dass der Beschwerdeführer nach wie vor seinen Verpflichtungen betreffend Unterhalt nach­kommt, reichte er im Verfahren vor Verwaltungsgericht zusätzliche Belege für die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge für 2020 ein. Somit ergibt sich mit dem Nachweis der bezahlten Unterhaltsbeiträge ein Manko von monatlich CHF 233.00. Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist demnach erwiesen. Zu prüfen ist, ob auch die restlichen Vor­aussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vorliegen.

4. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid weder zur Aussichtslosigkeit des Verfahrens noch zur Notwendigkeit eines Rechtsbeistandes geäussert. Vorliegend geht es nicht um reine Modalitäten des Besuchsrechts, über welche sich die Kindseltern nicht einigen können, sondern unter anderem um die Sistierung des Besuchsrechts als Kindesschutzmassnahme, was für den Beschwerdeführer eine einschneidende Massnahme bedeutet. Erschwerend kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer immer wieder Stellung zu verschiedenen Anträgen der Kindsmutter (Begutachtung Beschwerdeführer, Therapie B.___, Wechsel Mandatsperson, alleiniges Sorgerecht, etc.) nehmen muss, welche regelmässig zu weiteren Verfahren führen. Auch ist die Gegenpartei anwaltlich vertreten. Der Beschwerdeführer ist aufgrund der für ihn einschneidenden Massnahmen und der zusätzlichen Schwierigkeiten auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand angewiesen. Die Verfahren sind zudem nicht von vornherein aussichtslos.

5. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet; sie ist gutzuheissen. Der Entscheid vom 28. September 2020 der Kindesund Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein ist aufzuheben. Dem Beschwerdeführer ist die unentgeltliche Rechtspflege sowie die unentgeltliche Rechtsbeiständin mit Rechtsanwältin Dr. Monika Guth vor der KESB zu bewilligen. Die Kostennote vom 20. August 2020 an die Vorinstanz weist einen Aufwand von insgesamt CHF 4'854.60 (23.9833 Stunden à CHF 180.00, Auslagen CHF 190.50, MWST CHF 347.10) aus, was angemessen erscheint. Der Kanton Solothurn hat Rechtsanwältin Dr. Monika Guth demnach eine Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt CHF 4'854.60 (inkl. Auslagen und MWST) auszurichten, unter Vorbehalt des Rückforderungsanspruchs des Staates während zehn Jahren, sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO.

6. Bei diesem Ergebnis hat der Staat Solothurn die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten von CHF 800.00 zu tragen. Zufolge Obsiegens ist dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung zu entrichten. Rechtsanwältin Dr. Monika Guth macht mit Eingabe vom 10. Dezember 2020 eine Honorarentschädigung von insgesamt CHF 1'818.90 (9.3 Stunden à CHF 180.00, Auslagen CHF 14.85, MWST 130.05) geltend, was angemessen erscheint und durch den Staat Solothurn zu bezahlen ist.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Der

Entscheid vom 28. September 2020 der Kindesund Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein wird aufgehoben. Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtspflege sowie die unentgeltliche Rechtsbeiständin mit Rechtsanwältin Dr. Monika Guth vor der KESB gewährt und die vom Kanton Solothurn an Rechtsanwältin Dr. Monika Guth zu entrichtende Entschädigung für die unentgeltliche Rechtspflege auf CHF 4'854.60 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt, unter Vorbehalt des Rückforderungsanspruchs des Staates während zehn Jahren, sobald der Beschwerdeführer zur Nachzahlung in der Lage ist (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 ZPO.

2. Der Kanton Solothurn hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu tragen.

3. Der Kanton Solothurn hat A.___ eine Parteientschädigung von CHF 1'818.90 (inkl. Auslagen und MWST) auszurichten.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Droeser