Appeal Regarding Procedural Defect in Cultural Heritage Building Permit Challenge

Verwaltungsgericht

Urteil vom 15. Januar 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Beat Muralt,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Bauund Justizdepartement,

2. Baukommission der Einwohnergemeinde B.___,

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung / Einbau Türe

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

I.

1. Grundbuch B.___ Nr. 694 mit Gebäude Nr. 1 an der Oltnerstrasse liegt in der Kernzone Ortsbild. Nach § 10 des kommunalen Reglements umfasst diese Zone die bestehenden historisch und ästhetisch bedeutsamen Ortsteile und bezweckt die Erhaltung des Ortsund Strassenbilds, der Bauten und ihrer Umgebung. Das Gebäude, das Restaurant «XY», ist ein kantonal geschütztes Kulturobjekt. Eigentümerin ist die A.___.

2. Am 31. Oktober 2019 hatte die kommunale Baubehörde eine Bewilligung für die Sanierung, den Umbau des Restaurants erteilt. Man stellte später fest, dass, entgegen den bewilligten Plänen, im Erdgeschoss der Südfassade eine zusätzliche Türe anstelle eines bestehenden Fensters eingebaut worden war. Dafür wurde ein Baugesuch verlangt. Am

10. Juni 2020 verfügte die Planungsund Baukommission B.___, die widerrechtlich erstellte Türe sei nach den Weisungen der kantonalen Denkmalpflege rückzubauen.

3. Das Bauund Justizdepartement trat auf die dagegen erhobene Beschwerde am 15. Oktober 2020 nicht ein. Die Beschwerde sei nicht rechtzeitig verbessert worden. Die Beschwerde sei ausschliesslich von C.___ unterzeichnet worden. Dieser sei bei der Grundeigentümerin nur mit Kollektivunterschrift zu zweien zeichnungsberechtigt.

4. Dagegen erhob die A.___ Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Hauptantrag lautete, die Departementalverfügung sei aufzuheben. Die Sache sei zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Eventuell sei das Baugesuch zur Türe zu bewilligen. Das Baugesuch sei rechtsgültig unterzeichnet gewesen. Man habe den Kostenvorschuss bezahlt. Die Aufforderung, eine Unterschrift nachzureichen, sei nicht in einer verfahrensleitenden Verfügung enthalten gewesen, sondern nur im Verteiler eines Schreibens, gerichtet an die Baubehörde B.___. Der Umstand, dass eine Kopie dieses Schreibens der Beschwerdeführerin eingeschrieben zugestellt worden sei, könne daran nichts ändern. Der Klarheit halber hätte alles in eine einzige Verfügung gehört. Es werde bestritten, dass die eingebaute Türe die Symmetrie des Gebäudes störe. Die Terrassenüberdachung decke den Eingriff zu. Es bestehe ein grosses Interesse an einem direkten Zugang zu der bewirteten Aussenfläche.

5. Das Departement beantragte in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Der Vorwurf des überspitzten Formalismus werde zurückgewiesen. Man habe der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 8. Juli mitgeteilt, dass die erforderliche Zweitunterschrift ebenfalls bis am 31. Juli 2020 einzureichen sei. Im Unterlassungsfall könne auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Das Schreiben sei der Beschwerdeführerin zusammen mit der Kostenvorschussverfügung eingeschrieben zugesandt worden. Die Beschwerdeführerin hätte den gesamten Inhalt des Schreibens lesen müssen.

6. Die kommunale Baubehörde liess wissen, sie äussere sich nicht zu den formalrechtlichen Fragen. Die Baubehörde stütze sich auf die Stellungnahme der Denkmalpflege: Die Türe störe das Bild der Südfassade.

7. Der Vertreter der Beschwerdeführerin liess namentlich noch wissen, man sei davon ausgegangen, der Einbau der Türe stelle keinen störenden Eingriff dar.

II.

1. Die Beschwerde ist fristund formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV, SR 101). Wie das Bundesgericht betont, stellt nicht jede prozessuale Formstrenge einen überspitzten Formalismus dar, sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum blossen Selbstzweck wird. Prozessuale Formen sind unerlässlich, um die ordnungsgemässe Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Eingaben an Behörden, vor allem Rechtsmittelschriften, haben im Allgemeinen bestimmten formellen Anforderungen zu genügen: Es soll aus ihnen hervorgehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll. (BGE 128 II 139, Urteil des Bundesgerichts 2C_534/2016). Überspitzter Formalismus kann sich darin äussern, dass formelle Vorschriften mit übertriebener, nicht gerechtfertigter Schärfe angewandt werden, so dass die Verfolgung des materiellen Rechts erschwert oder versperrt wird. Überspitzter Formalismus kann sich auch in unangemessenen Verfahrenspflichten oder übertriebenen Folgen eines regelwidrigen Vorgehens zeigen (Herzog/Daum: Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 2020, N 93 zu Art. 49 BE-VRPG).

3.1 Die A.___ ist, wie gesagt, Eigentümerin von GB B.___ Nr. 694. Für die Gesellschaft sind C.___ und D.___ zeichnungsberechtigt; dies aber nur kollektiv zu zweien. Die Verwaltungsbeschwerde an das Departement trug nur die Unterschrift von C.___. Es fehlte somit eine Unterschrift. Nicht genügende Eingaben sind grundsätzlich einer Verbesserung zugänglich, auch wenn notwendige Teile, wie eine Unterschrift, fehlen (Herzog/Daum, a.a.O., N 2 zu Art. 33 BE-VRPG). Nach § 33 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) ist eine angemessene Frist zur Verbesserung anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfalle, wenn eine Beschwerde den Anforderungen nicht genügt. Für den Kostenvorschuss gilt § 38 Abs. 2 VRG wonach die Bevorschussung der Verfahrenskosten verlangt werden kann. Es war nicht überspitzt formalistisch, anzudrohen, auf die Beschwerde werde nicht eingetreten, wenn die zweite Unterschrift nicht fristgerecht beigebracht werde.

3.2 Was die Form der nach Fristansetzung angeht, wird in der Literatur und Rechtsprechung bei Gerichten eine prozessleitende Verfügung verlangt (vgl. Michael Kramer/Nadia Erk in: Alexander Brunner/Dominik Gasser/Ivo Schwander, Kommentar ZPO, 2. Aufl. Zürich 2016, Art.

132 N3 mit Hinweisen). Auch verwaltungsintern sind die Anordnung, es sei eine Unterschrift nachzureichen und die Androhung, auf die Beschwerde werde ansonsten nicht eingetreten, in einer Instruktionsverfügung zu treffen. Sie waren aber bloss im Postskriptum (Verteiler) eines Briefes enthalten, der an die kommunale Baubehörde adressiert war und der Beschwerdeführerin als Orientierungskopie zugestellt wurde. Dies ist nicht angängig. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, musste sie nicht damit rechnen, dass in einem an die Baubehörde adressierten Schreiben verfahrensrelevante Hinweise (an die Beschwerdeführerin selber) mit weitreichenden Konsequenzen gemacht würden. Hinzu kommt, dass Instruktionsverfügungen eines Departements von einem Juristen zu unterschreiben sind. Dies ergibt sich aus § 2 der Verordnung über die Delegation der Unterschriftsberechtigung in den Departementen (BGS 122.218). Der Brief war aber von der Leiterin Administration unterschrieben.

3.3 Es ergibt sich somit, dass weder die Verwaltungsbeschwerde noch die Anordnung, die Beschwerde sei zu verbessern, gültig waren.

4.1 Die Beschwerde erweist sich somit als begründet, sie ist gutzuheissen. Die Verfügung vom 15. Oktober 2020 ist aufzuheben. Die Sache ist zu neuem Entscheid in der Sache an das Departement zurückzuweisen.

4.2 Bei diesem Ausgang hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 400.00 festzusetzen sind.

4.3 Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat keine Kostennote eingereicht, obschon er dazu Gelegenheit hatte. Die Parteientschädigung ist deshalb ermessensweise auf CHF 600.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen:

a) Der Entscheid des Bauund Justizdepartements vom 15. Oktober 2020 wird aufgehoben.

b) Die Sache wird zu materiellem Entscheid in der Sache an das Departement zurückgewiesen.

2. Der Kanton Solothurn hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen.

3. Der Kanton Solothurn hat der Beschwerdeführerin eine pauschale Parteientschädigung von CHF 600.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad