Municipality Asset Sale vs. Public Procurement Law Applicability

Verwaltungsgericht

Urteil vom 10. September 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___ vertreten durch Fürsprech und Notar Theo Strausak,

Beschwerdeführerin

gegen

Einwohnergemeinde B.___,

Beschwerdegegnerin

betreffend Submissionsverfahren

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Die Gemeindeversammlung der Einwohnergemeinde B.___ beschloss am 4. Dezember 2017, das kommunale Kabelnetz zu verkaufen. Dem Gemeinderat wurde die Kompetenz erteilt, das Netz nicht zum höchsten Kaufpreis, sondern vielmehr an den Anbieter mit dem besten Preis-Leistungsverhältnis zu veräussern.

2. Die A.___ offerierte für das Netz CHF 252’970.00, die C.___ CHF 250'000.00. Der Gemeinderat beschloss am 26. April 2018 einstimmig, das Kabelnetz an die C.___ zu verkaufen.

3. Die A.___ machte am 9. Mai 2018 vom Rechtsmittel Gebrauch, das ihr (fälschlicherweise) eröffnet worden war: Sie beschwerte sich bei der kantonalen Schätzungskommission. Die Schätzungskommission hat die Beschwerde an das für Submissionen zuständige Verwaltungsgericht überwiesen. Die Hauptanträge lauteten, der Beschluss des Gemeinderats sei aufzuheben, und das Kabelnetz sei an die Beschwerdeführerin zu verkaufen.

4. Die Gemeinde liess mit Schreiben vom

15. Juni 2018 wissen, die Submissionsgesetzgebung komme nicht zum Tragen. Man lasse sich auf das Verfahren nicht ein. Die Gemeinde habe den Übernahmevertrag mit der C.___ bereits geschlossen. Die Beschwerdeführerin hielt das Submissionsgesetz (nach der Vorgeschichte) für analog anwendbar.

5. Das Gesetz über öffentliche Beschaffungen (Submissionsgesetz, BGS 721.54) ist anwendbar auf Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge (§ 4). Im vorliegenden Fall hat die Gemeinde aber nichts beschafft. Sie hat keinen Auftrag erteilt. Sie hat vielmehr etwas verkauft. Sie hat desinvestiert. Darauf ist das Gesetz über öffentliche Beschaffungen nicht anwendbar; dies liegt auf der Hand (Galli/Moser/Lang/Steiner: Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2013, S. 78; BVR 2013 S. 521 betreffend Verkauf des durch die Stadt Bern gesammelten Altpapiers an einen privaten Unternehmer).

6.1 Falsche Auskünfte von Behörden können unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Ein wichtiger Anwendungsfall dieses verfassungsmässigen Rechts besteht darin, dass einer Partei aus einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf, wenn sie sich in guten Treuen darauf verlassen durfte (BGE 129 II 125). Aufgrund einer unrichtigen Auskunft kann sich zum Beispiel eine gesetzliche Frist im Einzelfall entsprechend verlängern (vgl. BGE 115 Ia 18 f.; 114 Ia 106 f.). Diese Rechtsprechung ist allerdings an den Vorbehalt geknüpft, dass nur derjenige Vertrauensschutz geniesst und sich auf eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung berufen kann, der die Unrichtigkeit nicht kennt und auch bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hätte erkennen können. Nur grobe Fehler einer Partei oder ihres Vertreters sollen dazu führen, eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung einen solchen Fehler bejaht und den Vertrauensschutz dementsprechend versagt, wo eine Partei oder ihr Anwalt die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung durch Konsultation des Gesetzestextes allein hätte erkennen können; nicht verlangt wurde hingegen, dass neben dem Gesetzestext auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur hätte nachgeschlagen werden müssen (BGE 134 I 199, 117 Ia 421).

6.2 Nennt ein Entscheid ein Rechtsmittel, obschon keins gegeben ist, entsteht der unterlegenen Partei daraus kein Rechtsnachteil. Auf das unzulässige Rechtsmittel wird nicht eingetreten. Der Vertrauensschutz vermag kein Rechtsmittel zu schaffen, das es im konkreten Fall nicht gibt. Es kann sich allerdings die Frage stellen, ob der irregeführten Partei eine Entschädigung für ihre nutzlosen Aufwendungen auszurichten sei (vgl. BGE 135 III 470, 134 I 199, Urteil des Bundesgerichts 5A_895/2014; zum Ganzen: Häfelin / Müller / Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2016, Rz 1080 ff.).

6.3 Im vorliegenden Fall hätte ohne weiteres erkannt werden müssen, dass der Verkauf des kommunalen Kabelnetzes nicht der Gesetzgebung über das Beschaffungswesen (§ 4) untersteht. Es ist deshalb auch keine Entschädigung auszurichten.

7. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten. Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht sind ausnahmsweise keine Kosten zu erheben. Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung auszurichten.

8. In der vorliegenden Sache wäre allenfalls aufgrund der gerügten Verfahrensmängel eine Beschwerde nach §§ 199 ff. des Gemeindegesetzes (GG, BGS 113.1) denkbar. Nach § 6 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) ist die Sache deshalb an das Amt für Gemeinden zu überweisen (BGE 123 II 231, E. 8b S. 238 f.).

Demnach wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Es wird keine Entschädigung ausgerichtet.

4. Die Akten gehen an das Amt für Gemeinden.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad