Employee Appeal Suspension Revocation Overturned Due to Lack of Compelling Reasons

SOG 2004 Nr. 35

§ 36 VRG, § 49 GO, Art. 6 Abs. 1 EMRK. *Der Landammann kann einer Beschwerde an den Regierungsrat die aufschiebende Wirkung entziehen. Dieser Entscheid ist beim Verwaltungsgericht anfechtbar. Voraussetzungen für den Entzug der aufschiebenden Wirkung im verwaltungsinternen Verfahren.*

*Sachverhalt:*

Der Personaldienst des Spitals kündigte das Arbeitsverhältnis von X. Diesen Entscheid liess X. an den Regierungsrat weiterziehen. Der Landammann entzog der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und stellte gleichzeitig die Rechtmässigkeit der Kündigung fest. X. gelangte an das Verwaltungsgericht. Dieses heisst die Beschwerde gut.

*Aus den Erwägungen:*

1. b) Die aufschiebende Wirkung ist in § 36 VRG (Verwaltungsrechtspflegegesetz, BGS 124.11) geregelt. Abs. 2 legt fest, dass die verfügende Behörde bei Vorliegen wichtiger Gründe die aufschiebende Wirkung entziehen und den Entscheid sofort in Kraft setzen kann. Gemäss Abs. 3 kann - ebenfalls bei Vorliegen wichtiger Gründe - die Beschwerdeinstanz als vorsorgliche Massnahme die aufschiebende Wirkung entziehen; bei Kollegialbehörden entscheidet ihr Vorsitzender. Gemäss § 36 Abs. 3 VRG ist demnach bei einer Beschwerde an den Regierungsrat der Landammann für den Entscheid über den Entzug der aufschiebenden Wirkung zuständig.

c) § 49 GO (Gerichtsorganisationsgesetz, BGS 125.12) legt in abschliessender Aufzählung fest, gegen welche Entscheide die Beschwerde an das Verwaltungsgericht offen steht. Gemäss dieser Enumeration ist gegen Verfügungen des Landammanns keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde möglich. Soweit der Landammann zum Erlass vorsorglicher Massnahmen – wie den Entscheid über den Entzug der aufschiebenden Wirkung – befugt ist, entscheidet er abschliessend (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1999, N 22 zu § 6 S. 109). (...)

e) Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK (Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, SR 0.101) müssen zivilrechtliche Streitigkeiten von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht überprüft werden können. Dass die Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht ausschliesslich auf die Zivilgerichtsbarkeit beschränkt ist, hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte festgehalten. Damit würden alle Verfahren erfasst, deren Ergebnis für zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen direkt entscheidend sind, und zwar ungeachtet der Stellung der Parteien (Privatperson, juristische Person, Behörde, etc.), des Charakters der für die Entscheidung ausschlaggebenden Rechtsvorschriften (Privatrecht, Arbeitsrecht, öffentliches Recht etc.) und des Charakters der zuständigen Entscheidungsinstanz (Zivilgericht, Arbeitsgericht, Verwaltungsgericht etc.). Bei beamtenrechtlichen Ansprüchen auf Geldleistungen gehen der Gerichtshof und die Europäische Kommission für Menschenrechte neuerdings übereinstimmend von der Anwendbarkeit des Art. 6 EMRK aus (Jochen Frowein/WolfgangPeukert: Europäische Men­schenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, Kehl etc. 1996, Rz 16 und 24 zu Art. 6 EMRK).

Weil der Beschwerdeführer durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung einen schwerwiegenden, nicht wieder gutzumachenden Nachteil – auch in finanzieller Hinsicht – erleiden könnte, ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass unter dem Aspekt von Art. 6 EMRK die Überprüfung des Entscheids durch ein Gericht möglich sein muss. Gemäss RRB Nr. 806 vom 2.3.1993 beschloss der Regierungsrat im Einvernehmen mit dem kantonalen Verwaltungsgericht, dass zur Sicherstellung des von Art. 6 Abs. 1 EMRK geforderten richterlichen Rechtsschutzes Entscheide im Verwaltungsverfahren, welche zivilrechtliche Streitigkeiten darstellen, mit der Rechtsmittelbelehrung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde versehen werden und das Verwaltungsgericht auf entsprechende Beschwerden eintrete.

f) Zusammenfassend ist zur Gewährleistung des Rechtsschutzes nach Art. 6 Abs. 1 EMRK das Verwaltungsgericht zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Demnach ist auf die Beschwerde einzutreten.

2. Der verwaltungsinternen Beschwerde darf die aufschiebende Wirkung nur in Ausnahmefällen wie z.B. Dringlichkeit entzogen werden, weil dieser Entzug – gerade im Personalrecht – einen schwer wiegenden Eingriff in die Rechte des Betroffenen darstellt. Nur besonders qualifizierte und zwingende Gründe vermögen den Entzug der Suspensivwirkung zu rechtfertigen. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung soll stets die Ausnahme bleiben (Merkli/Aeschlimann/Herzog: Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1998, S. 471; Alfred Kölz/Isabelle Häner: Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, S. 232). Die verfügende Behörde darf den Suspensiveffekt nur entziehen, wenn sie hierfür überzeugende Gründe geltend machen kann (Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., S. 469; GER 2000, Nr. 7), weil den Interessen, ein umstrittenes Rechtsverhältnis in der Schwebe zu halten, erhebliche Bedeutung zukommt (BVR 1992, S. 131). Diese Interessen müssen den besonderen Anliegen an der sofortigen Wirksamkeit im Rahmen einer Interessenabwägung gegenübergestellt werden. Nur wenn die Gründe, die für die sofortige Vollstreckung sprechen, den Vorrang beanspruchen können und gewichtiger sind als die Interessen an einem Aufschub, darf einer Beschwerde der Suspensiveffekt entzogen werden. Mit berücksichtigt werden dürfen die Prozessaussichten, sofern sie eindeutig sind (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., S. 472; Kölz/Häner, a.a.O., S. 233; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 244). Bloss fiskalische Interessen des Gemeinwesens dürften dagegen nicht ausreichen (Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O.,

S. 469).

3. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung wird in der angefochtenen Verfügung damit begründet, dass der Hauptgrund für die Kündigung das aggressive Verhalten des Beschwerdeführers gegenüber seinem Vorgesetzten am 5.9.2003 war. An jenem Tag sei eine Mitarbeiterin in der Abwaschküche nicht zur Arbeit erschienen, was der Beschwerdeführer dem Vorgesetzten mitgeteilt habe. Dieser bestimmte jemanden aus der Rüstküche als Ersatzperson. Bei der Mitteilung dieser Anordnung an den Beschwerdeführer und die drei anderen Mitarbeiterinnen der Abwaschküche sei X. gegenüber dem Vorgesetzten verbal aggressiv geworden und sogar mit erhobener Faust auf ihn losgestürmt, was vom Beschwerdeführer allerdings bestritten wird. Das instruierende Departement habe zum betreffenden Vorfall schriftliche Auskünfte eingeholt, welche den Vorfall bestätigten. Die gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe wurden als schwer wiegend eingestuft. Für die Mitarbeiter und Vorgesetzten sei es nicht zumutbar, bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens weiter mit dem Beschwerdeführer zusammenzuarbeiten. Es sei für den Arbeitgeber auch nicht zumutbar, über den Zeitpunkt des Kündigungstermins vom 31.1.2004 hinaus dem Beschwerdeführer den Lohn zu bezahlen, nachdem er im Interesse des Arbeitsfriedens im Betrieb habe freigestellt werden müssen. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde seien aufgrund der Aktenlage als gering einzustufen. Schon der Vorfall vom 5.9.2003 stelle für sich allein einen wesentlichen Kündigungsgrund dar, zudem sei der Beschwerdeführer bereits am 4.3.2002 wegen Streitereien mit Handgreiflichkeiten gegenüber einem anderen Mitarbeiter schriftlich verwarnt worden; im Wiederholungsfall sei ihm die Kündigung angedroht worden. (...)

In der Stellungnahme vom 23.1.2004 bringt das instruierende Finanzdepartement vor, wenn es darum gehe, ein missliebiges Verhalten bei einem Arbeitnehmer zu unterbinden, bleibe kein Raum für Bewährungsfristen, sondern es sei eine Verwarnung auszusprechen, weil in diesen Fällen vom Arbeitnehmer kein aktives Tun im Hinblick auf einen Erfolg erwartet werde. Eine Verwarnung erfülle in diesen Fällen die gleiche Funktion wie das Ansetzen einer Bewährungsfrist; das Instrument der Verwarnung sei implizit in § 27 Abs. 5 StPG enthalten. (...)

5. Eine Prüfung des Sachverhalts lässt Zweifel daran aufkommen, ob das in § 11 StPVO (Verordnung zum Staatspersonalgesetz, BGS 126.2) festgelegte Verfahren bei ordentlicher Kündigung eingehalten worden ist. Zwar fanden anscheinend diverse ermahnende Gespräche zwischen dem Beschwerdeführer und dem Vorgesetzten D. statt, was möglicherweise als Mitarbeiterbeurteilungsgespräch im Sinn von § 11 Abs. 1 StPVO gelten könnte. Der Vorgesetzte hat dem Beschwerdeführer offenbar mündlich die Kündigung angedroht, wenn sich das Verhalten nicht bessere, was den Anforderungen aber nicht genügen würde: § 11 Abs. 1 StPVO verlangt, dass der Vorgesetzte dem Betroffenen schriftlich eine angemessene Bewährungsfrist setzt. Nach § 11 Abs.

2 StPVO hätte bei Nichtbewährung innert Frist ein neuerliches Mitarbeiterbeurteilungsgespräch stattfinden müssen, nach welchem der Vorgesetzte der Anstellungsbehörde auf dem Dienstweg einen begründeten Kündigungsantrag hätte einreichen müssen. Ob dem im vorliegenden Fall entsprochen wurde, erscheint auf den ersten Blick ebenfalls zweifelhaft.

Auch bezogen auf den Vorfall vom 27.2.2002 ergibt sich kein anderes Bild. Zwar wurde der Beschwerdeführer damals mit Schreiben vom 4.3.2002 verwarnt und es wurde ihm im Wiederholungsfall die Kündigung angedroht, hingegen wurde ihm keine Frist, d.h. ein nach Anfang und Ende definierter Zeitraum, gesetzt, um sich zu bewähren. Dass in Fällen missliebigen Verhaltens eine Verwarnung dieselbe Funktion habe wie das Ansetzen einer Bewährungsfrist, kann § 27 Abs. 5 StPG, welcher ausdrücklich von angemessener Bewährungsfrist spricht, nicht ohne weiteres entnommen werden. (...)

6. Der Beschwerdeführer wurde mit Schreiben vom 22.9.2003 freigestellt und sogar mit einem Hausverbot belegt. Damit bestand keine Gefahr mehr, dass er das Arbeitsklima weiter beeinträchtigen könnte. Unter diesem Aspekt und angesichts der Zweifel an der Einhaltung des gesetzlich vorgesehenen Kündigungsverfahrens kann nicht gesagt werden, es lägen Gründe für eine sofortige Vollstreckung der angefochtenen Verfügung vor, welche gewichtiger wären als die Interessen an einem Aufschub. Dass das fiskalische Interesse des Gemeinwesens bei dieser Interessenabwägung keine Rolle spielen darf, wurde weiter vorne bereits ausgeführt. Nachdem aber keine überzeugenden Gründe vorliegen, durfte der Beschwerde gegen die Kündigung der Suspensiveffekt nicht entzogen werden.

*Verwaltungsgericht, Urteil vom 15.3.2004 (VWBES.2004.34)*