Unemployment Insurance Fund v. Employee (Short-Time Work Compensation Denial)

--- · Versicherungsgericht

Versicherungsgericht

Urteil vom 16. September 2016

Es wirken mit:

Präsident Flückiger

Oberrichter Marti

Oberrichter Kiefer

Gerichtsschreiber Haldemann

In Sachen

A.___ vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG Rechtsdienst,

Beschwerdeführerin

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn, Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn

Beschwerdegegnerin

betreffend Kurzarbeitsentschädigung

(Einspracheentscheid vom 21. April 2016)

zieht das Versicherungsgericht in Erwägung:

I.

1.

1.1 Nachdem die Arbeitgeberin A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) am 22. Oktober 2015 eine Voranmeldung für Kurzarbeit eingereicht hatte, erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn teilweise Einspruch, indem es am 27. Oktober 2015 verfügte, es könne – die übrigen Anspruchsvoraussetzungen vorbehalten – vom 2. November 2015 bis 1. Februar 2016 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden (Beilage zur Beschwerdeantwort / AWA-Nr. 2).

1.2 Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin) verneinte mit Verfügung vom 26. Januar 2016 einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Arbeitnehmer B.___, weil der Arbeitsausfall mangels Normalarbeitszeit nicht bestimmt werden könne (AWA-Nr. 1).

Die dagegen erhobene Einsprache (AWA-Nr. 3) hiess die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 21. April 2016 gut und hielt fest, der Leistungsanspruch sei auf der Basis einer monatlichen Mindestarbeitszeit des B.___ von 130 Stunden zu prüfen (Aktenseite / A.S. 1 ff.).

2.

2.1 Am 20. Mai 2016 lässt die Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (A.S. 4 ff.):

1. Es sei Ziffer 2 des Einspracheentscheides vom 21. April 2016 aufzuheben und es sei die Öffentliche Arbeitslosenkasse anzuweisen, den Anspruch von Herrn B.___ neu auf der Basis von mindestens 151,36 Stunden pro Monat zu prüfen und der A.___ die ihr zustehende Kurzarbeitsentschädigung ab 2. November 2015 auszurichten.

2. Eventualiter sei Ziffer 2 des Einspracheentscheides vom 21. April 2016 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Unter o/e-Kostenfolge.

Die Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2016 folgende Anträge (A.S. 13 ff.):

1. Die Beschwerde sei abzuweisen.

2. Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3. Eine Parteientschädigung sei nicht auszurichten.

2.2 Die Beschwerdeführerin verzichtet am 11. August 2016 auf eine Replik und verweist auf ihre Beschwerde (A.S. 22).

Die Vertretung der Beschwerdeführerin reicht innert Frist keine Kostennote ein (s. A.S. 25).

II.

1. Die Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. Streitig und zu prüfen ist, ob für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von einer Arbeitszeit von

130 oder 151,36 Stunden auszugehen ist.

2.

2.1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIG, SR 837.0). Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem entspricht die normale Arbeitszeit der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02). Arbeitszeitsysteme mit flexibler Arbeitszeit sehen in der Regel eine Bandbreite vor, innerhalb welcher die wöchentliche Arbeitszeit variiert werden kann (z.B. 35 bis 45 Stunden pro Woche bei einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 40 Stunden). In der Regel muss die Arbeitszeit innerhalb eines Jahres ausgeglichen sein. Die Lohnzahlung erfolgt immer auf der Basis der durchschnittlichen Arbeitszeit (AVIG-Praxis KAE B3).

Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Dies kann namentlich bei einer Arbeit auf Abruf ohne eine vertraglich zugesicherte Zahl von Arbeitsstunden der Fall sein (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG,

4. Aufl., Zürich 2013, S. 201). Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung setzt in dieser Konstellation, analog zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b und Art. 11 Abs. 1 AVIG, voraus, dass während längerer Zeit ein mehr oder weniger konstantes Arbeitsvolumen bestand (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 31 N 34).

2.2 Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf richtet sich die Arbeitszeit nach dem jeweiligen Arbeitsanfall, d.h. der Einsatz des Arbeitnehmers erfolgt nach Bedarf, ohne dass ein bestimmter Beschäftigungsumfang mit entsprechender Entlöhnung garantiert ist. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer während der Zeit, in der er nicht zur Arbeit aufgefordert wird, mangels einer vertraglich vereinbarten Normalarbeitszeit keinen anrechenbaren Arbeitsund Verdienstausfall erleidet (Kupfer Bucher, a.a.O.,

S. 38; Rubin, a.a.O., Art. 11 N 22; BGE 107 V 59 E. 1 S. 61; Urteile des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2 und 8C_417/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 3.2).

Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der auf Abruf geleistete Einsatz vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit mehr oder weniger konstant, d.h. ohne erhebliche Schwankungen war. In diesem Fall gilt die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal. Dabei ist grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit im erwähnten Sinne ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach oben oder unten ausmachen (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 37 / 38; Rubin, a.a.O., Art. 11 N 22 f.; BGE 107 V 59 E. 1

S. 61 f.; Urteil des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2). Hat das Arbeitsverhältnis weniger als zwölf Monate gedauert, so ist die maximal zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen (20 %: 12 x Anzahl Monate), wobei jedoch auf ein Arbeitsverhältnis von weniger als sechs Monaten nicht abgestellt werden kann (AVIG-Praxis ALE B96). Bei langjährigen Arbeitsverhältnissen kann von den Arbeitsstunden pro Jahr und den Abweichungen vom Jahresdurchschnitt ausgegangen werden (Urteil des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2).

3.

3.1 Der Arbeitsvertrag vom 15. / 18. September 2012 zwischen der Beschwerdeführerin und dem Arbeitnehmer B.___ enthält folgende hier interessierenden Bestimmungen (AWA-Nr. 4):

Die Arbeitszeit hängt von der Auftragslage ab. Die Arbeitsstunden pro Monat werden zwischen 130 und

175 Stunden pro Monat vereinbart (…) Es wird ein Stundenlohn vereinbart (…).

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin handelt es sich hier, obwohl für die Arbeitszeit eine Bandbreite vorgesehen ist, nicht um ein flexibles Arbeitszeitsystem, denn die Entlöhnung richtet sich nach den effektiv geleisteten Arbeitsstunden (deren Zahl vom Arbeitsanfall abhängt), und nicht nach einer fixen durchschnittlichen Arbeitszeit. Vielmehr liegt, wie die Beschwerdegegnerin richtig erkannt hat, ein Arbeitsverhältnis mit einer garantierten Mindestarbeitszeit von 130 Stunden vor, das zusätzliche Einsätze auf Abruf vorsieht; solche Mischformen sind zulässig (Ullin Streiff / Adrian von Kaenel / Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zürich 2012, Art. 319 N 18 S. 109). Mit anderen Worten: Im Bereich von über 130 Arbeitsstunden besteht keine garantierte Arbeitszeit, d.h. ein bestimmbarer Arbeitsausfall liegt insoweit nur vor, als in den zwölf Monaten vor der Kurzarbeit ab 2. November 2015 ein konstanter Arbeitseinsatz erfolgte.

3.2 B.___ leistete bei der Beschwerdeführerin von November 2014 bis Oktober 2015 wie folgt Arbeit auf Abruf, d.h. unter alleiniger Berücksichtigung der über 130 Stunden hinausgehenden Arbeitszeit (AWA-Nr.

5 f.):

· November 2014 8,25 Stunden

· Dezember 2014 0,00 Stunden

· Januar 2015 47,25 Stunden

· Februar 2015 13,50 Stunden

· März 2015 20,00 Stunden

· April 2015 40,75 Stunden

· Mai 2015 29,75 Stunden

· Juni 2015 33,50 Stunden

· Juli 2015 11,45 Stunden

· August 2015 15,25 Stunden

· September 2015 43,00 Stunden

· Oktober 2015 4,50 Stunden

Daraus ergibt sich eine durchschnittliche monatliche Arbeitszeit von 22,26 Stunden. Bei einer zulässigen Abweichung von 20 % nach oben und unten durfte sich die monatliche Arbeitszeit zwischen 17,80 und 26,71 Stunden bewegen. Die Untergrenze wurde indes in sechs Monaten unterschritten, die Obergrenze wiederum in fünf Monaten überschritten. Von einem bestimmbaren Arbeitsausfall kann daher, soweit es um die 130 Stunden überschreitende Arbeitszeit geht, nicht gesprochen werden, weshalb insoweit ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entfällt. An diesem Ergebnis würde sich auch dann nichts ändern, wenn man den Monat Dezember 2014, in dem der Arbeitnehmer B.___ Ferien bezogen haben soll, ausklammert. Die durchschnittliche Arbeitszeit von Januar bis Oktober 2015 beläuft sich auf 25,89 Stunden. Bei einer (proportional angepassten) zulässigen Abweichung von rund 17 % dürfte die monatliche Arbeitszeit zwischen 21,48 und 30,29 Stunden schwanken. Die Untergrenze wird indes in fünf Monaten unterschritten und die Obergrenze in vier Monaten überschritten, weshalb auch unter diesem Blickwinkel kein bestimmbarer Arbeitsausfall vorliegt.

3.3 Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin zu Recht entschieden, dass für die Kurzarbeitsentschädigung von einer Normalarbeitszeit des B.___ von 130 Stunden auszugehen ist. Die Beschwerde stellt sich folglich als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu.

Die Beschwerdegegnerin hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

5. In Beschwerdesachen der Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1).

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert

30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht *Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten* eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vorund Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Flückiger Haldemann