Suspended Sentence with Fine Permissible on Appeal Over Unconditional Sentence

SOG 2001 Nr. 16

§ 165 StPO. *Das Reformationsverbot schliesst nicht aus, im Appellationsverfahren anstelle der erstinstanzlich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe eine bedingte Freiheitsstrafe verbunden mit einer Busse auszufällen.*

*Sachverhalt (gekürzt):*

Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von drei Monaten. Auf die Appellation des Beschuldigten hin bestätigte das Obergericht die Höhe der Freiheitsstrafe, gewährte aber den bedingten Strafvollzug und fällte zusätzlich eine Busse von 2'500 Franken aus.

*Aus den Erwägungen:*

8. a) Ist im Gesetz, wie in Art. 91 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG, SR 741.01), wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse angedroht, so kann der Richter gemäss Art. 50 Abs. 2 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) in jedem Fall beide Strafen verbinden.

Es liegt zweifellos ein „schwerer Fall“ von Fahren in angetrunkenem Zustand im Sinne der neuen Strafzumessungspraxis vor. Die Prognose ist nicht vorbehaltlos gut. Das künftige Verhalten des Beschuldigten ist deshalb mit einer Busse positiv zu beeinflussen. Für den Vorderrichter hat sich diese Frage einer sog. „Kombistrafe“ nicht gestellt: Da er auf eine unbedingte Freiheitsstrafe erkannt hat, blieb für eine zusätzliche Busse praxisgemäss kein Platz. Zu prüfen ist daher, ob das Aussprechen einer Busse verbunden mit einer bedingten Freiheitsstrafe mit dem Verbot der reformatio in peius gemäss § 165 der Strafprozessordnung (StPO, BGS 321.1) vereinbar ist. Nach dieser Bestimmung darf der Beschuldigte – wenn nur er allein appelliert – im Rechtsmittelverfahren gegenüber dem Urteil der Vorinstanz nicht schlechter gestellt werden.

b) Eine Schlechterstellung des Beschuldigten liegt dann nicht vor, wenn aus dem Urteil der Rechtsmittelinstanz „keine Verschärfung der Bestrafung“ resultiert (Niklaus Schmid: Strafprozessrecht, Zürich 1997, N 987), wobei sich dies nach objektiven Kriterien und nicht nach dem subjektiven Empfinden des Beschuldigten entscheidet (Robert Hauser / Erhard Schweri: Schweizerisches Strafprozessrecht, Zürich 1999, § 98 N 4). Ob die Rechtsmittelinstanz das angefochtene Urteil derart abändern darf, dass sie einerseits eine unbedingte in eine bedingte Freiheitsstrafe umwandelt, aber andererseits neben der Freiheitsstrafe neu noch eine Busse ausspricht, ist, soweit ersichtlich, in Lehre und Rechtsprechung noch nie behandelt worden. Keine reformatio in peius liegt gemäss der Kasuistik bei Hauser / Schweri (a.a.O., N 14) dann vor, wenn „eine Zuchthausstrafe auf Gefängnis und Busse abgeändert wird (ZR 79, Nr. 127; SJZ 1978, S. 167)“, oder „wenn eine Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe umgewandelt wird“. Dasselbe gilt, wenn eine Haftstrafe wegfällt und dafür eine Busse erhöht wird (Peter Staub: Kommentar zum Strafverfahren des Kantons Bern, Bern 1992, N 6 zu Art. 319 BE-StPO). Aus diesen Beispielen ist zu folgern, dass die Aussprechung einer Busse keine Verschlechterung darstellt, wenn sich zugleich bei der Freiheitsstrafe eine Verbesserung ergibt. Dies ist der Fall, ist doch eine bedingte Freiheitsstrafe für den Beschuldigten günstiger als eine unbedingte.

Niklaus Schmid (in: Andreas Donatsch / Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000) hält zwar dafür, dass das Verschlechterungsverbot nur dann nicht gilt, wenn "anstatt einer längeren eine kürzere Freiheitsstrafe, gekoppelt mit einer Busse, verhängt wird, soweit die ausgesprochene Busse, gerechnet zum Umwandlungssatz von Fr. 30.-- gemäss Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB, nicht zu einer rechnerisch höheren Strafe führt“ (a.a.O., N 9 zu § 399 ZH-StPO, mit Hinweisen in FN 43). Diese Betrachtungsweise verkennt, dass es am Verurteilten liegt, die Busse zu bezahlen. Eine allfällige Nichtbezahlung hätte er selber zu verantworten (oder aber er wäre schuldlos ausser Stande, die Busse zu begleichen, was eine Umwandlung in Haft ausschliessen würde). Es kann mit anderen Worten nicht von einer Verschlechterung gesprochen werden, die sich unmittelbar aus dem Urteil der Rechtsmittelinstanz ergibt (vgl. Nicolaus Bernoulli: Das Verbot der reformatio in peius im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1953, S. 39).

Es ist deshalb unter dem Gesichtspunkt des Reformationsverbotes zulässig, die nun bedingte Freiheitsstrafe mit einer Busse zu kombinieren, selbst wenn deren Höhe bei einer allfälligen Umwandlung zu den Ansätzen von Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB zu einer insgesamt höheren als der angefochtenen Freiheitsstrafe führen könnte.

*Obergericht Strafkammer, Urteil vom 21. Februar 2001 (STAPA.2000.62)*