Property owner's dormer exceeding dimensions denied exception permit

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VVGE 1976/77 Nr. 52, S. 84:

Ausnahmebewilligung.

Art. 5 Abs. 2, Art. 17 Abs. 2, Art. 27 Abs. 2 und Art. 28 BauG; Art. 65 GOG.

a) Regierungsrat als Genehmigungsbehörde und Rechtsmittelinstanz im Ausnahmebewilligungsverfahren (Erwägung 1).

b) Das Ermessen, das dem Gemeinderat bei der Erteilung einer Ausnahmebewilligung zusteht, verwirklicht sich darin, die dem Sonderfall entsprechende Rechtsfolge zu bestimmen. Ob eine Ausnahmesituation vorliegt, ist hingegen eine sowohl von der Genehmigungsbehörde wie vom Verwaltungsgericht frei überprüfbare Rechtsfrage (Erwägung 2a).

c) Eine Ausnahmebewilligung ist nur dann gesetzeskonform, wenn sie die Absicht des Gesetzgebers fortführt und diese im Hinblick auf besondere Gegebenheiten des Einzelfalles nuanciert (Erwägung 2b).

d) Die mit jedem Ausbau angestrebte Vergrösserung von Wohnräumen und Häusern bedeutet an sich noch kein schützenswertes Interesse im Sinne von Art. 27 Abs. 2 BauG (Erwägung 2b).

e) Der unter Anrufung der Rechtsgleichheit erhobene Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung ist erst bei völliger tatsächlicher Gleichheit der projektierten und bereits bewilligten Bauten zu hören (Erwägung 2c).

Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 8. April 1976.

Sachverhalt:

D. hatte am 11. Dezember 1973 beim Einwohnergemeinderat die Pläne für einen beidseitigen Dachausbau seines Wohnhauses zur Erteilung der Baubewilligung eingereicht. Auf Veranlassung der kantonalen Fachkommission für Landschaftsschutz wurde der Dachausbau gemäss Art. 17 BauG auf die Hälfte der Fassadenlänge beschränkt und in dieser Form bewilligt. In der Folge baute D. das Dach nicht nach den bewilligten sondern nach den ursprünglichen Plänen aus. Hierauf verfügte der Einwohnergemeinderat die Baueinstellung. Am 5. Juni 1974 lehnte er ein auf den Stand der Bauarbeiten abgestimmtes, nachträgliches Ausnahmebewilligungsgesuch ab und verfügte den Abbruch der Lukarnen auf die bewilligten Längen. Eine dagegen geführte Beschwerde wurde vom Regierungsrat abgewiesen.

Hierauf stellte D. beim Einwohnergemeinderat ein neues Gesuch um Bewilligung der einen Lukarne, da sonst unverantwortbare Zugangsverhältnisse zum Dachstock entstünden. Hiefür erteilte der Gemeinderat eine nachträgliche Ausnahmebewilligung. Mit Entscheid vom 5. August 1975 beschloss der Regierungsrat, auf das ihm vom Gemeinderat unterbreitete "Wiedererwägungsgesuch" nicht einzutreten, setzte sich aber in den Erwägungen materiell mit dem Gesuch auseinander.

Eine dagegen geführte Beschwerde hat das Verwaltungsgericht abgewiesen.

Aus den Erwägungen:

1. In einer ersten Phase hatte der Einwohnergemeinderat die Ausnahmebewilligung verweigert und der Regierungsrat am 5. November 1974 als Rechtsmittelinstanz (Art. 28 BauG) eine gegen den Beschluss des Gemeinderates geführte Beschwerde abgewiesen.

In einer zweiten Phase erteilte dann der Gemeinderat auf ein neues Gesuch hin die Ausnahmebewilligung und legte diese zur Genehmigung dem Regierungsrat vor. Der Regierungsrat betrachtete dies zu Unrecht als Wiedererwägungsverfahren, denn im Grunde genommen handelte er dabei nicht als Rechtsmittelinstanz, die ihren Entscheid in Wiedererwägung zieht, sondern in einem neuen Verfahren nunmehr als Genehmigungsbehörde im Sinne des Art. 27 Abs. 2, letzter Satz, BauG.

Während die Überprüfungsbefugnis des Regierungsrates im Genehmigungsverfahren nach Art. 27 Abs. 2 BauG gemäss konstanter regierungsrätlicher Praxis auf Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensüberschreitung oder -missbrauch sich bezieht (vgl. Verwaltungsentscheide des Kantons Obwalden 1966/70, S. 145), tritt der Regierungsrat materiell auf ein Wiedererwägungsgesuch überhaupt nur ein, "wenn vom Gesuchsteller rechtlich relevante Tatsachen vorgebracht und nachgewiesen werden, die im Entscheid unberücksichtigt gelassen oder erst hernach bekannt wurden. Überdies ist eine Sache dann in Wiedererwägung zu ziehen, wenn sie eine offensichtlich irrtümliche rechtliche Würdigung erfahren hat" (vgl. Verwaltungsentscheide des Kantons Obwalden 1966/70, S. 192).

Es stellt sich deshalb zunächst die Frage, ob D. dadurch, dass der Regierungsrat das zweite Ausnahmebewilligungsgesuch als Wiedererwägungsgesuch behandelte anstatt die vom Gemeinderat nachträglich erteilte Ausnahmebewilligung im Genehmigungsverfahren zu überprüfen, rechtlich schlechter gestellt wurde. Formell gesehen müsste die Frage aufgrund der vorangehenden Erwägungen bejaht werden. Da der Regierungsrat trotz seines Nichteintretensentscheides die Sache doch auch materiell beurteilt hat und, wie noch zu zeigen sein wird, auch als Genehmigungsinstanz die erteilte Ausnahmebewilligung nicht hätte genehmigen können, wäre es übertriebener Formalismus, die Beschwerde nur aus diesem Grunde gutzuheissen und die Sache zur nochmaligen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unter diesen Umständen ist es gerechtfertigt, den vom Beschwerdeführer angefochtenen Nichteintretensentscheid als Verweigerung der Genehmigung der vom Gemeinderat nachträglich erteilten Ausnahmebewilligung zu betrachten und zu beurteilen.

2. Gemäss Art. 65 Bst. a des GOG kann der Beschwerdeführer mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde u.a. Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens überprüfen. Es stellt sich also die Frage, ob der Regierungsrat dadurch, dass er die vom Gemeinderat am 11. März 1975 erteilte Ausnahmebewilligung nicht genehmigt hat, eine Rechtsverletzung begangen hat, konkret, ob der Regierungsrat mit der Nichtgenehmigung der Ausnahmebewilligung möglicherweise in den Ermessensbereich der Gemeinde auf unzulässige Weise eingegriffen hat.

a) Art. 27 Abs. 2 BauG lautet:

"Im übrigen darf der Gemeinderat Ausnahmebewilligungen nur aus schützenswerten Interessen des Eigentümers erteilen, sofern dadurch keine wichtigen öffentlichen oder privaten Interessen gefährdet oder verletzt werden. Die Baureglemente der Gemeinden können aber überdies für einzelne Bestimmungen ausdrücklich Ausnahmen vorsehen. Ausnahmebewilligungen des Gemeinderates bedürfen der Genehmigung des Regierungsrates".

Art. 27 Abs. 2 BauG hat die Erteilung von Ausnahmebewilligungen der Gemeinde übertragen. Dabei kann die Gemeinde nicht zum vorneherein als blosses Vollzugsorgan des Kantons betrachtet werden...

Bei der Entscheidungsbefugnis des Gemeinderates nach Art. 27 Abs. 2 BauG ist eine Ermessenssituation anzunehmen. Daraus ergibt sich zunächst eine Kognitionsbeschränkung der übergeordneten Genehmigungsinstanz auf Rechtsverletzungen unter Ausschluss der Ermessenskontrolle (Verwaltungsentscheide des Kantons Obwalden 1966/70 S. 145). Allerdings erstreckt sich bei Ausnahmebewilligungen das Ermessen nicht darauf, ob eine Ausnahmesituation vorliege. Es verwirklicht sich vielmehr darin, die dem Sonderfall entsprechende Rechtsfolge zu bestimmen. Ob eine Ausnahmesituation vorliegt, ist hingegen primär Rechtsfrage, die sowohl von der Genehmigungsbehörde wie auch vom Verwaltungsgericht überprüfbar ist (vgl. Imboden/Rhinow, Basel 1976, S. 408 f; VGE i.S. D. c/Regierungsrat vom 9. Dezember 1975).

b) Baunormen bringen mitunter Härten mit sich, die entweder nicht voraussehbar oder nicht beabsichtigt waren und damit den Absichten des Gesetzgebers geradezu zuwiderlaufen. Für solche Fälle wurde das Institut der Ausnahmebewilligung geschaffen. Doch ist eine Ausnahmebewilligung nur dann gesetzeskonform, wenn sie die Absicht des Gesetzgebers fortführt und diese im Hinblick auf besondere Gegebenheiten des Einzelfalles nuanciert (vgl. auch ZBl 1967, 22)...

Die Tatsache allein, dass die Anwendung des Art. 17 Abs. 2 BauG bzw. die Wiederherstellung des rechtmässigen, bewilligten Zustandes für den Beschwerdeführer eine Härte mit sich bringt, ist kein wichtiger Grund für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Eine solchermassen begründete Ausnahmebewilligung liefe im vorliegenden Falle zudem auf die Prämierung eines erwiesenenmassen bösgläubig widerrechtlichen Vorgehens hinaus. Die Frage des schützenswerten Interesses ist vielmehr so zu beurteilen, wie wenn der rechtswidrige Dachausbau noch gar nicht erstellt worden wäre (vgl. Zaugg, Kommentar zum BauG des Kantons Bern, Art. 61 N 5). Diese Frage ist nun aber ganz eindeutig dadurch beantwortet worden, dass ein dem heutigen Dachausbau entsprechendes Projekt seinerzeit nicht bewilligt worden war.

Der Ausstieg vom Treppenhaus in den Korridor wäre nach der Wiederherstellung des rechtswidrigen Zustandes zwar etwas unbequem, doch stellte er keineswegs eine Gefährdung der Gesundheit von Menschen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 BauG dar. Selbst wenn man die Anlage als gefährlich betrachtete, könnte dieser Zustand, wie der Augenschein gezeigt hat, behoben werden, sei es durch Versetzen einer Türe oder der Lukarne. Durch das Versetzen der Lukarne würde allerdings der Wohnraum des im Dachstock gelegenen südwestlichen Zimmers geschmälert. Wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt hat, vermag aber die mit jedem Ausbau angestrebte Vergrösserung von Wohnräumen oder Häusern an sich noch kein schützenswertes Interesse darzustellen, soll die Ausnahme nicht zur Regel werden. Eine andere, "weichere" Dispenspraxis verstiesse gegen den Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung, würde die Durchsetzung der klaren gesetzlichen Regelung in späteren Fällen verunmöglichen und der Willkür Tür und Tor öffnen...

Mit der Annahme eines schützenswerten Interesses im vorliegenden Falle hat der Gemeinderat sein Ermessen missbraucht und damit eine Rechtsverletzung begangen. Der Regierungsrat hat gegen diese widerrechtlich erteilte Ausnahmebewilligung zu Recht sein Veto eingelegt.

c) Die vom Beschwerdeführer angezogenen beiden Fälle, in denen die Hälfte der Fassadenlänge überschreitende Lukarnen erbaut worden sind, liegen nicht in der Gemeinde Sachseln. Der unter Anrufung der Rechtsgleichheit erhobene Anspruch auf Ausnahmebewilligung ist aber erst zu hören bei völlig tatsächlicher Gleichheit der projektierten und der bereits bewilligten Bauten (AGVE 167). Zudem könnte der Bürger nur dann verlangen, dass eine widerrechtliche Begünstigung, die angeblich Dritten zuteil wurde, auch ihm gewährt werde, wenn die Behörde die Aufgabe der in andern Fällen geübten gesetzwidrigen Praxis ablehnt (vgl BGE 99 Ib 383/4; VGE vom 9. Dezember 1975 i.S. D. c/ Regierungsrat, 36). Gerade in jüngster Zeit hat der Regierungsrat in einer ganzen Reihe von Fällen aber sehr deutlich zu erkennen gegeben, dass er nicht gewillt ist, widerrechtliche Zustände zu dulden oder gar nachträglich zu bewilligen...

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1976/77 Nr. 52