Communal Building Regulations and Cantonal Law Preemption

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OGVE 2014/15 Nr. 55

Art. 4 Bst. d, 17 und 53 BauG, Art. 8 Abs. 3 BauV

a. Die Gemeinden können im Baureglement kommunale Ausnahmetatbestände vorsehen, allerdings nicht in Bezug auf Sachverhalte, die im kantonalen Recht geregelt sind (Ziff. 1).

b. Als Änderungen von geringer Tragweite gelten solche, welche den Entscheid des Planungsorgans nicht beeinflusst hätten, wie die Korrektur eines offensichtlichen Versehens oder rein redaktionelle Änderungen (Ziff. 2).

Stellungnahme des Rechtsdienstes vom 20. März 2014 (zur abschliessenden Genehmigung der Ortsplanung der Einwohnergemeinde Sarnen, Entscheid des Regierungsrats vom 1. April 2014, Nr. 398).

1. Zulässigkeit von kommunalen Ausnahmebewilligungstatbeständen im Bau- und Zonenreglement

Art. 52 Abs. 6 des Bau- und Zonenreglements (BZR) der Einwohnergemeinde Sarnen sieht vor, dass der Einwohnergemeinderat "bei Vorliegen besonderer Umstände" und "bei architektonisch guter Umsetzung und gut in die Landschaft eingepasster Umgebungsgestaltung" Abweichungen von den Vorschriften über Terrainveränderungen, Böschungen und Stützmauern zulassen kann. Es handelt sich dabei um die Möglichkeit, eine kommunale Ausnahmebewilligung zu erteilen, wobei der unbestimmte Rechtsbegriff "bei Vorliegen besonderer Umstände“ sehr offen formuliert ist.

Jedoch ist diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass Art. 52 Abs. 3 BZR betreffend die Gestaltung von Böschungen auf das kantonale Recht, namentlich auf Art. 43 Abs. 4 des Baugesetzes vom 12. Juni 1994 (BauG; GDB 710.1), verweist. Es ist daher nicht zulässig, gestützt auf Art. 52 Abs. 6 BZR eine kommunale Ausnahmebewilligung zu gewähren. Vielmehr ist in diesem Fall Art. 53 BauG einschlägig. Die Gemeinde Sarnen darf daher für die Gestaltung von Böschungen (Art. 52 Abs. 3 BZR) keinen kommunalen Ausnahmetatbestand schaffen.

Eine kommunale Ausnahmebewilligung für die Fälle von Art. 52 Abs. 2, 4 und 5 BZR ist jedoch zulässig, da die Gemeinden diese Aspekte (maximale Höhe des gestalteten Terrains, maximale Höhe von Stützmauern und mauerartigen Böschungen, Zurückversetzung von horizontal gestaffelten Stützmauern und mauerartigen Böschungen) autonom regeln dürfen. Der Regierungsrat kann im Rahmen der Genehmigung der Ortsplanung nicht in die Gemeindeautonomie eingreifen und an den betreffenden Bestimmungen Änderungen vornehmen. Es ist daher Art. 52 Abs. 6 BZR lediglich insofern zu präzisieren, als dass bei Vorliegen besonderer Umstände und bei architektonisch guter Umsetzung und gut in die Landschaft eingepasster Umgebungsgestaltung Abweichungen von den Absätzen 2, 4 und 5 (aber nicht von Absatz 3 [Böschungen]) zugelassen werden können. In dieser Form kann Art. 52 Abs. 6 BZR genehmigt werden.

Der Einwohnergemeinderat wird zum neu vorgesehenen, kommunalen Ausnahmetatbestand eine Praxis entwickeln müssen. Es ist denkbar, dass er dabei die Grundsätze beachtet, die nach der Rechtsprechung bei kantonalen Ausnahmebewilligungen gemäss Art. 53 BauG Anwendung finden.

2. Änderungen des Zonenplans und des Bau- und Zonenreglements durch den Regierungsrat

Gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 3 der Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994 (BauV; GDB 710.11) kann der Regierungsrat Änderungen im kommunalen Zonenplan und im BZR nach Anhörung des Gemeinderates und der in schutzwürdigen Interessen Betroffenen selbst vornehmen, wenn sie von "geringer Tragweite" sind oder wenn keine erhebliche Entscheidungsfreiheit besteht. Als Änderungen von "geringer Tragweite" gelten solche, die, wenn sie von Anfang an beschlossen worden wären, den Entscheid des zuständigen Planungsorgans nicht beeinflusst hätten. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn der Gesamtcharakter der Planordnung sowie die ihr zugrunde liegenden Ziele beibehalten werden und wichtige Fragen, um welche es bei der ursprünglichen Planung ging, im Wesentlichen in gleicher Weise beantwortet werden (Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1995, Bd. II, Bern 2010, N 4a zu Vorbemerkungen zu den Art. 58-63 BauG).

Die vom Regierungsrat veranlasste Wiedereinzonung einer Teilfläche eines Grundstücks (730 m2), welche im Genehmigungsexemplar des Zonenplans irrtümlicherweise nicht mehr der Bauzone zugewiesen worden war, ist als Korrektur eines offenkundigen Versehens betrachten. Es bestand diesbezüglich keine erhebliche Entscheidungsfreiheit. Als Änderungen von geringer Tragweite wurde überdies auch eine Umzonung von 1'000 m2 Land erachtet (Zaugg/Ludwig, a.a.O., N 4a ff. zu Vorbemerkungen zu den Art. 58-63 BauG). Die Wiederzuweisung dieser Teilfläche in die Bauzone im Rahmen des regierungsrätlichen Genehmigungsverfahrens erweist sich daher als Änderung von geringer Tragweite, für dessen Vornahme keine erhebliche Entscheidungsfreiheit bestand, und ist zulässig. Die Wiedereinzonung ist im Zonenplan kenntlich zu machen und es sind sowohl der Gemeinderat als auch der betroffene Grundeigentümer über diese Anpassung in Kenntnis zu setzen.

Redaktionelle Änderungen im BZR, welche keine materiellen Inhalte betreffen und daher von geringer Tragweite sind, erweisen sich ohne Weiteres als zulässig. Rechtlich verbindlich ist grundsätzlich aber einzig der Text, über welchen die Stimmberechtigten abgestimmt haben. Die redaktionellen Anpassungen sind deshalb als solche kenntlich zu machen und dem Gemeinderat Sarnen sowie den betroffenen Grundeigentümern zur Kenntnis zu bringen.

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