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AbR 1998/99 Nr. 35, S. 133:

Art. 13 Abs. 1 SchKG, Art. 76 Abs. 1 GOG

Die Obergerichtskommission ist als Aufsichtsbehörde berechtigt, auf Anzeige hin oder von Amtes wegen in den Gang des Konkursverfahrens einzugreifen und Weisungen zu erteilen (E. 1).

Art. 236, Art. 237 und Art. 255a SchKG

Die Einsetzung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung durch einen Zirkularbeschluss und die vorgängige Publikation des entsprechenden Antrages für den Fall der Beschlussunfähigkeit der ersten Gläubigerversammlung ist zulässig (E. 2 und 3).

Entscheid der Obergerichtskommission vom 19. März 1998

Aus den Erwägungen:

1. Gemäss Art. 13 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 76 Abs. 1 GOG obliegt der Obergerichtskommission die allgemeine Überwachung des Konkursamtes unter dem Gesichtspunkt der gesetzmässigen Verwaltung. Die Obergerichtskommission ist daher berechtigt, auf Anzeige hin oder von Amtes wegen in den Gang des Konkursverfahrens einzugreifen und Weisungen zu erteilen, namentlich wenn es gilt, das öffentliche Interesse am ordnungsgemässen Ablauf des Verfahrens zu wahren (vgl. Art. 22 SchKG, Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1997, N. 38 zu § 4 und N. 1 zu § 6; Walder/Kull/Kottmann, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1997, N. 2 zu Art. 13 und N. 6 zu Art. 22 SchKG).

2.a) Unter Ziffer III, Verwaltung, ist in Art. 236 SchKG festgehalten, dass bei Beschlussunfähigkeit der ersten Gläubigerversammlung das Konkursamt dies feststellt. Es orientiert die anwesenden Gläubiger über den Bestand der Masse und verwaltet diese bis zur zweiten Gläubigerversammlung. Gemäss Art. 237 SchKG erstattet das Konkursamt bei Beschlussfähigkeit der Gläubigerversammlung Bericht über die Aufnahme des Inventars und den Bestand der Masse. Die Versammlung entscheidet, ob sie das Konkursamt oder eine oder mehrere von ihr zu wählende Personen als Konkursverwaltung einsetzen wolle (Abs. 1 und 2). Unter Ziffer V, Verwertung, sieht Art. 255a SchKG vor, dass in dringenden Fällen, oder wenn eine Gläubigerversammlung nicht beschlussfähig gewesen ist, die Konkursverwaltung den Gläubigern Anträge auf dem Zirkularweg stellen kann. Ein Antrag ist angenommen, wenn die Mehrheit der Gläubiger ihm innert der angesetzten Frist ausdrücklich oder stillschweigend zustimmt (Abs. 1). Sind der Konkursverwaltung nicht alle Gläubiger bekannt, so kann sie ihre Anträge zudem öffentlich bekannt machen (Abs. 2).

b) Gemäss Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom 8. Mai 1991 wird im neu eingeführten Art. 255a SchKG die langjährige Rechtsprechung des Bundesgerichts verankert. Um einer Abwertung der Gläubigerversammlung entgegenzuwirken, sollten aber Zirkularbeschlüsse nicht voraussetzungslos, sondern nur in dringenden Fällen oder bei Beschlussunfähigkeit zulässig sein. Ein auf dem Zirkularweg unterbreiteter Antrag ist nach dieser Bestimmung angenommen, wenn die Mehrheit der Gläubiger ihm innert der angesetzten Frist ausdrücklich oder stillschweigend zustimmt. Unter Rücksichtnahme auf die erste Gläubigerversammlung wurde offenbar Abs. 2 in die Bestimmung aufgenommen. Kennt die Konkursverwaltung nämlich nicht alle Gläubiger, wie dies im Zeitpunkt der ersten Gläubigerversammlung häufig der Fall ist, so soll sie die Anträge publizieren können. Die bekannten Gläubiger erhalten aber auch in diesem Fall eine Spezialanzeige (vgl. Bundesblatt 1991 III 153).

Amonn/Gasser weisen unter dem Titel "Die Verwaltung der Aktivmasse" im Rahmen der Ausführungen über die erste Gläubigerversammlung mit Bezugnahme auf Art. 255a SchKG darauf hin, dass bei Beschlussunfähigkeit der Versammlung für alle späteren Gläubigerbeschlüsse der Zirkularweg offenstehe. So könnten z.B. durch Zirkular eine ausseramtliche Konkursverwaltung oder ein Gläubigerausschuss eingesetzt werden (vgl. Amonn/Gasser, a.a.O., N. 5 zu § 45). Auch Spühler/Pfister führen zu Art. 255a SchKG ganz allgemein aus, dass Zirkularbeschlüsse der Gläubiger in einem dringenden Fall oder wenn eine Gläubigerversammlung nicht beschlussfähig gewesen sei, zulässig seien (Spühler/Pfister, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II, Zürich 1997, 50).

Demgegenüber bezweifelten Fritzsche/Walder noch vor Inkrafttreten des neuen SchKG, dass schon Beschlüsse der ersten Gläubigerversammlung auf dem Zirkularwege gefasst werden könnten, wie sich aus der allgemeinen Formulierung in BGE 103 III 26, E. 4 schliessen liesse. In diesem Zeitpunkt stehe nämlich der Bestand der Gläubigerschaft noch gar nicht fest. Das Abstellen auf die "bekannten Gläubiger" bei der Definition der Beschlussfähigkeit sei ein Notbehelf (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, Fn. 27 zu § 47). Diese Zweifel sind nicht gerechtfertigt, nachdem in der Botschaft des Bundesrates zum Ausdruck kommt, dass die Möglichkeit einer Publikation der Anträge (Art. 255a Abs. 2 SchKG) gerade deshalb vorgesehen wurde, da die Konkursverwaltung gerade im Zeitpunkt der ersten Gläubigerversammlung nicht unbedingt alle Gläubiger kennt (Bundesblatt 1991 III 153).

Schliesslich bejaht auch Ulrich Walder mit dem Hinweis auf BGE 103 III 26 E. 4 die Möglichkeit von Zirkularbeschlüssen anlässlich der ersten Gläubigerversammlung (Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1997, Fn. 1 zu Art. 237 Abs. 1 SchKG).

3. Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage kann an der Vorgehensweise des Konkursamtes Obwalden nichts beanstandet werden. Insbesondere ist es auch als rechtmässig zu bezeichnen, an der ersten Gläubigerversammlung für den Fall der Beschlussunfähigkeit einen Zirkularbeschluss zur Einsetzung einer ausseramtlichen Konkursverwaltung vorzusehen. Auch in Bezug auf die Art, wie dieser Zirkularbeschluss vorliegend veranlasst wurde und zustande kam, ist nichts Unrechtmässiges ersichtlich. Es ist ferner kein Unterschied auszumachen, ob ein Antrag auf dem Zirkularweg gleich nach der ersten Gläubigerversammlung oder bereits an der ersten Gläubigerversammlung gestellt wird, vorausgesetzt die Beschlussunfähigkeit der ersten Gläubigerversammlung wurde vorgängig festgestellt. Zusammenfassend ergibt sich, dass keine Anhaltspunkte vorhanden sind, die den Schluss zuliessen, dass die Wahl einer ausseramtlichen Konkursverwaltung mit Zirkulationsbeschluss zu früh oder aus einem anderen Grund nicht rechtmässig erfolgt wäre.

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1998/99 Nr. 35