Investigative Principle vs. Cantonal Appeal Rules: New Witness Testimony on Appeal

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AbR 1998/99 Nr. 19, S. 95:

Art. 343 Abs. 4 OR, Art. 210 Abs. 2 und Art. 267 Abs. 1 ZPO

Umfang der aus der Untersuchungsmaxime im Arbeitsrecht abgeleiteten Frage- und Aufklärungspflicht des Richters. Nennt eine Partei an der Hauptverhandlung Zeugen, so ist ihr Gelegenheit einzuräumen, deren Personalien beizubringen. Frage offen gelassen, ob die bundesrechtliche Untersuchungsmaxime dem kantonalen Novenrecht vorgeht. Ausnahmsweise Heilung des Mangels im Appellationsverfahren.

Entscheid des Obergerichts vom 1. Oktober 1998

Aus den Erwägungen:

3. Der Beklagte ruft im Appellationsverfahren erstmals fünf Zeugen an, welche er im erstinstanzlichen Verfahren nicht namentlich genannt hat. Fraglich ist zunächst, ob dieser Beweisantrag zu berücksichtigen ist, da gemäss Art. 267 Abs. 1 ZPO neue Behauptungen und Beweismittel nicht zulässig sind, wenn sie infolge groben Verschuldens vor der ersten Instanz nicht vorgebracht wurden. Zu prüfen ist deshalb, ob der in Art. 343 Abs. 4 OR ausgesprochene Untersuchungsgrundsatz für arbeitsrechtliche Streitigkeiten der Anwendung der kantonalen Novenregelung entgegensteht, sodass neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel in jedem Fall berücksichtigt werden müssten.

a) Das Bundesgericht hat dazu ausgeführt, dass es den Kantonen freistehe, für Streitigkeiten auf dem Gebiete des Arbeitsrechts zwei Instanzen zu schaffen, weshalb den Kantonen, wenn sie eine zweite Instanz vorsehen, auch freistehe, deren Kognitionsbefugnis zu beschränken, indem sie namentlich das Vorbringen neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel untersagen (BGE 107 II 137 E. 3 = Praxis 70/1981, Nr. 178, S. 471). Dieser Entscheid des Bundesgerichts ist in Lehre und Rechtsprechung nur teilweise auf Zustimmung gestossen (vgl. namentlich Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar 1996, N. 35 zu Art. 343 OR, m.H.). Kritisch wird dem Bundesgericht entgegengehalten, wo ein Kanton zwei Instanzen vorsehe, stehe die bundesrechtliche Untersuchungsmaxime der Anwendung eines kantonalen Novenverbots entgegen, erstrecke sich doch in solchen Kantonen das ordentliche Erkenntnisverfahren über zwei Instanzen (Oscar Vogel, Der Richter erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen, recht 1985, 70; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar 1992, N. 23 zu Art. 343 OR). Mit Urteil vom 20. August 1984 i.S. W. liess das Obergericht des Kantons Obwalden die Frage offen, da es zur Auffassung gelangte, dass die Vorinstanz zu Unrecht unterlassen habe, weitere Abklärungen zu treffen und namentlich die Parteien aufzufordern, weitere Beweise aufzulegen; das Obergericht berücksichtigte deshalb die fraglichen Beweismittel im Appellationsverfahren. In seinem Urteil vom 27. Juni 1986 i.S. M. stützte sich das Obergericht auf die Praxis des Bundesgerichtes, indem es das damals noch geltende strenge Novenverbot des kantonalen Rechts anwandte. In einem neueren Entscheid ging die Obergerichtskommission davon aus, dass im Verfahren betreffend Unterhaltspflicht gemäss Art. 280 Abs. 2 ZGB die bundesrechtliche Untersuchungsmaxime dem kantonalen Novenrecht vorgehe (AbR 1996/97 Nr. 4, E. 1). Wie es sich damit verhält, kann aber hier aus nachfolgenden Gründen offen bleiben.

b) Nach der bundesrechtlichen Untersuchungsmaxime, die auch in Art. 210 Abs. 2 ZPO wiederholt wird, hat der Richter eine ausgedehnte Frage- und Aufklärungspflicht. Er muss von Amtes wegen den Sachverhalt abklären und auch von den Parteien nicht behauptete Tatsachen berücksichtigen und mögliche, wenn auch nicht beantragte Beweise (z.B. Zeugen, Expertisen) abnehmen; eine Beschränkung der Kognition des Richters auf nur ausdrücklich vorgebrachte Tatsachen ist mit Art. 343 Abs. 4 OR unvereinbar. Immerhin sind aber die Parteien nicht von jeder Behauptungs- und Substanzierungslast entbunden, sondern verpflichtet, nach Möglichkeit an der Sammlung des Prozessstoffes und an der Beschaffung der erforderlichen Beweise mitzuwirken. Der Richter muss sich vergewissern, ob ihre Behauptungen und Beweisangebote vollständig sind, aber nur wenn objektive Gründe zu Zweifel Anlass geben (BGE 107 II 236; Staehelin, a.a.O., N. 31 zu Art. 343 OR; Rehbinder, a.a.O., N. 22 zu Art. 343 OR).

Anlässlich der Gerichtsverhandlung vom 16. Juli 1997 machte der Kantonsgerichtspräsident den Beklagten darauf aufmerksam, dass er bisher keine Zeugen für seine die fristlose Entlassung rechtfertigenden Behauptungen angerufen habe. Der Beklagte erwähnte daraufhin seine Ehefrau, das Personal und die Gäste als Zeugen. Er war aber nicht in der Lage, sogleich konkrete Namen zu nennen und Adressen anzugeben. Unter diesen Umständen hätte das Kantonsgericht nicht einfach davon ausgehen dürfen, der Beklagte vermöge seine Sachdarstellung nicht zu beweisen; vielmehr hätte es ihm Frist ansetzen müssen, um konkrete Beweisanträge zu stellen und Zeugen zu benennen. Hätte der Beklagte daraufhin innert Frist keine tauglichen Beweisanträge gestellt, so hätte erst dann davon ausgegangen werden dürfen, dass der vom Beklagten behauptete Sachverhalt unbewiesen geblieben sei. Indem die Vorinstanz stattdessen sofort das Urteil fällte, verstiess sie gegen die Untersuchungsmaxime. Die Sache müsste daher an sich an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit die unterbliebenen Beweisabnahmen vorgenommen werden könnten. Aus verfahrensökonomischen Gründen wird aber für dermalen von einer Rückweisung der Sache abgesehen. Vier der durch den Beklagten angerufenen Zeugen sind inzwischen durch den Obergerichtspräsidenten einvernommen worden. Angesichts dessen, dass das Obergericht mit voller Kognition entscheidet, wurde der vorinstanzliche Verfahrensmangel im Appellationsverfahren geheilt.

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AbR

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