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AbR 1996/97 Nr. 9, S. 62:

Art. 26 nGOG; Art. 100 Abs. 1 und Art. 274 Abs. 1 nZPO; Art. 4 BV

Im Rekursverfahren betreffend die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind Noven unbeschränkt zulässig (E. 1).

Ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat grundsätzlich keine rückwirkende Kraft über den Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs hinaus (E. 2b).

Das Ersuchen um Zustellung des Fragebogens betreffend unentgeltliche Rechtspflege kann nicht als massgebende Gesuchseinreichung qualifiziert werden (E. 2c/aa). Der Richter hat jedenfalls eine rechtskundig vertretene Partei nicht aufzufordern, das Gesuch einzureichen (E. 2c/bb).

Entgegen dem Wortlaut von Art. 100 Abs. 1 ZPO kann ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestützt auf Art. 4 BV auch am Ende der Hauptverhandlung eingereicht werden (E. 2c/cc).

Entscheid der Obergerichtskommission vom 19. März 1997

Aus den Erwägungen:

1. Gemäss dem am 15. Februar 1997 in Kraft getretenen Art. 274 Abs. 1 ZPO sind bei Rekursen im summarischen Verfahren neue Behauptungen und Beweismittel zulässig, es sei denn, dass sie infolge groben Verschuldens vor der ersten Instanz nicht vorgebracht wurden. Die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege erfolgt nicht im summarischen Verfahren; neue Behauptungen und Beweismittel, wie sie der Rekurrent unter anderem mit dem beantragten Beizug der Akten des Hauptverfahrens geltend macht, sind daher unbeschränkt zulässig (OGKE vom 16. Juli 1996 i.S. A.C., mit Hinweis). ...

2.b) Der Umfang des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung bestimmt sich zunächst nach den Vorschriften des kantonalen Rechts. Nur wenn dieses keine Vorschriften enthält oder die bestehenden Normen nicht genügen, um der unbemittelten Partei die wirksame Wahrung ihrer Rechte zu sichern, greifen die unmittelbar aus Art. 4 BV hergeleiteten Regeln ein, die ein Mindestmass an Rechtsschutz gewährleisten (BGE 122 I 204; 120 Ia 15; Entscheid des Bundesgerichts vom 11. Februar 1993 i.S. S.N., 2P.328/1991, E. 2, mit Hinweis).

Gemäss Art. 100 Abs. 1 ZPO ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege schriftlich einzureichen und kann bis zum Beginn der Hauptverhandlung angebracht werden. Der Bewilligung kommt in der Regel rückwirkende Kraft auf den Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs zu, sofern nicht besondere Umstände eine andere Regelung rechtfertigen (Art. 26 Abs. 4 des am 15. Februar 1997 in Kraft getretenen neuen GOG). Aus den unmittelbar aus Art. 4 BV fliessenden Regeln über die unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung ergibt sich, dass ein Gesuch jederzeit während des Verfahrens gestellt werden kann. Bei gegebenen Voraussetzungen muss in dieser Situation der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung auch bezüglich bereits geleisteter Arbeit im Zusammenhang mit dem Verfahrensschritt, bei dessen Anlass das Gesuch gestellt wird, anerkannt werden. Eine darüber hinausgehende Rückwirkung kommt höchstens dann ausnahmsweise in Betracht, wenn es wegen zeitlicher Dringlichkeit einer sachlich zwingend gebotenen Rechtshandlung nicht möglich war, gleichzeitig das Gesuch zu stellen (BGE 122 I 203 ff.; Andreas Kley-Struller, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, in: AJP 2/95, 185; BGE 120 Ia 17; Entscheid des Bundesgerichts vom 11. Februar 1993 i.S. S.N., 9).

c)aa) Vorab ist festzuhalten, dass der Rekurrent den Fragebogen zum Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege unumstritten am Ende der Verhandlung vom 18. Januar 1996 eingereicht hat. Fraglich ist zunächst, ob der Rekurrent das Gesuch mit Schreiben vom 16. November 1995, worin der Rechtsvertreter um Zustellung der entsprechenden Formulare ersuchte, oder mit Einreichung des Fragebogens anhängig gemacht hat. Ersteres ist zu verneinen, ist doch dem Schreiben des rekurrentischen Rechtsvertreters nichts zu entnehmen, was den Kantonsgerichtspräsidenten hätte veranlassen müssen, ein entsprechendes Verfahren zu eröffnen. So stellte der Rechtsvertreter keinerlei Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. um seine Bestellung als unentgeltlichen Rechtsbeistand. Das Ersuchen, ihm die Formulare zuzustellen, kann folglich nicht als nach Art. 100 ZPO schriftlich eingereichtes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bezeichnet werden, zumal damals noch Unterlagen ausstehend waren, die grössere Klarheit über die finanziellen Verhältnisse des Rekurrenten hätten bringen sollen. Aufgrund des Schreibens vom 16. November 1995 konnte der Kantonsgerichtspräsident jedenfalls nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass die Formulare und damit ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege tatsächlich eingereicht würden. Es wäre sogar als willkürlich zu bezeichnen gewesen, wenn der Kantonsgerichtspräsident aufgrund dieses Schreibens ein entsprechendes Verfahren eröffnet hätte. Die Vorinstanz ist folglich zu Recht davon ausgegangen, dass das Gesuch mit Einreichung des Fragebogens am Ende der Verhandlung gestellt wurde, nachdem auch in der Protokollerklärung vom 15. Januar 1996, eingegangen am 16. Januar 1996, noch keine Rede von einem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege war. Es fragt sich weiter, ob der Kantonsgerichtspräsident gehalten gewesen wäre, entsprechende Abklärungen bereits vor der Hauptverhandlung zu treffen, wie es der Rekurrent geltend macht.

bb) Voraussetzung für die Annahme einer Pflicht des Kantonsgerichtspräsidenten zu Abklärungen von Amtes wegen ist, dass überhaupt ein entsprechendes Gesuch bzw. ein entsprechender Antrag für die gewünschte Rechtsfolge vorliegt. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtspräsidenten, Parteien auf mögliche Anträge oder Gesuche aufmerksam zu machen. Im vorliegenden Fall konnte der Kantonsgerichtspräsident aufgrund der Tatsachen, dass der Rekurrent zwar Formulare bestellt, in der Protokollerklärung vom 15. Januar 1996 hingegen kein entsprechendes Gesuch gestellt hatte, vielmehr davon ausgehen, dass der Rekurrent auf ein Begehren um unentgeltliche Rechtspflege wenigstens vorläufig absichtlich verzichte, zumal er auch anwaltlich vertreten war. Es kann dem Kantonsgerichtspräsidenten jedenfalls nicht vorgeworfen werden, er hätte entsprechende Abklärungen vor der Hauptverhandlung vornehmen müssen. Es fragt sich deshalb nurmehr, ob die Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege am Ende der Verhandlung zu spät erfolgt ist.

cc) Aufgrund des kantonalen Rechts (Art. 100 ZPO) wäre dies grundsätzlich zu bejahen. Dabei stellte sich jedoch die Frage, ob es überspitzten Formalismus darstellen würde, ein Gesuch zu Beginn der Verhandlung entgegenzunehmen, auf ein solches am Ende der Verhandlung jedoch nicht einzutreten. Die Frage des überspitzten Formalismus kann vorliegend jedoch offenbleiben, da aufgrund der unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleiteten Regeln zur unentgeltlichen Rechtspflege die Einreichung eines solchen Gesuches jederzeit während des Verfahrens erfolgen können muss. In diese Zeitspanne fällt auch die Gesuchseinreichung am Ende einer Verhandlung. Diese aus Art. 4 BV abgeleiteten Regeln werden nicht zuletzt der Tatsache gerecht, dass sich im Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege Berührungspunkte mit der nunmehr anerkannten Garantie des Existenzminimums zeigen. Diese wird als justiziables Sozialrecht verstanden, wovon die auf das Gerechtigkeitsgebot nach Art. 4 Abs. 1 BV abgestützte unentgeltliche Rechtspflege ein Teilaspekt darstellt (Kley-Struller, a.a.O., 191).

Zusammenfassend ergibt sich, dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Rekurrenten nicht als verspätet bezeichnet werden kann, wie es der Kantonsgerichtspräsident in seiner Verfügung erwog. ...

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AbR

1996/97 Nr. 9