Debt Enforcement Office's Power to Reissue Certificates Within Appeal Period

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AbR 1996/97 Nr. 17, S. 80:

Art. 17 Abs. 4 und Art. 22 Abs. 2 nSchKG

Das Betreibungsamt darf ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens seine Verfügung bis zum Ablauf der Beschwerdefrist in Wiedererwägung ziehen. Ist die Verfügung nichtig, so kann das Amt diese grundsätzlich jederzeit durch Erlass einer neuen Verfügung ersetzen; ist bei der Aufsichtsbehörde aber ein Beschwerdeverfahren hängig, so steht dem Amt diese Befugnis nur bis zur Vernehmlassung zu.

Entscheid der Obergerichtskommission vom 29. Juli 1997

Aus den Erwägungen:

1. Der Beschwerdeführer macht geltend, am 24. Februar 1997 sei in der Betreibung Nr. 931137 ein Pfandausfallschein im Betrag von Fr. 225'811.45 ausgestellt worden. Dieser Pfandausfallschein sei der X. AG unverzüglich weitergeleitet worden. Gegen den Pfandausfallschein sei keine Beschwerde erhoben worden, weshalb dieser rechtskräftig ausgestellt sei. Am 10. März 1997 sei dann in der gleichen Betreibung ein Verlustschein im Betrag von Fr. 290'618.70 ausgestellt worden, wobei der Betreibungsbeamte erwähnt habe, dass dieser Verlustschein den Pfandausfallschein vom 24. Februar 1997 ersetze. Das Betreibungsamt sei nicht befugt, einen Pfandausfallschein, der rechtskräftig geworden sei, von sich aus in einen Verlustschein umzuwandeln. Es sei auch nicht berechtigt gewesen, einen Verlustschein mit einem höheren Betrag auszustellen.

2.a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Betreibungsamt eine von ihm getroffene Verfügung selber nur solange wieder aufheben, als die Beschwerdefrist des Art. 17 Abs. 2 SchKG noch nicht abgelaufen ist; nachher ist dies nur noch bei einer nichtigen Verfügung möglich. Aber selbst im Falle der Nichtigkeit kann das Amt nach Ablauf der Beschwerdefrist nicht mehr auf seine Verfügung zurückkommen, wenn dagegen eine Beschwerde erhoben worden ist und diese ihren vollen Devolutiveffekt entfaltet hat, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts spätestens mit dem Eingang der Vernehmlassung des Amtes für diese Beschwerde anzunehmen ist (BGE 97 III 5, 88 III 14, 78 III 52; vgl. auch BGE 110 III 58). Diese Praxis ist nun im revidierten SchKG ausdrücklich kodifiziert worden: Gemäss Art. 17 Abs. 4 SchKG kann das Betreibungsamt bis zu seiner Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Aus dieser neuen Bestimmung ergibt sich sinngemäss, dass das Betreibungsamt auch ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens seine Verfügung bis zum Ablauf der Beschwerdefrist in Wiedererwägung ziehen darf. Ist die Verfügung nichtig, so kann das Amt diese ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens grundsätzlich jederzeit durch Erlass einer neuen Verfügung ersetzen. Ist bei der Aufsichtsbehörde aber ein Verfahren hängig, so steht dem Amt diese Befugnis nur bis zur Vernehmlassung zu (Art. 22 Abs. 2 SchKG). Nach diesem Zeitpunkt ist es nur noch der Aufsichtsbehörde gestattet, über die Verfügung zu befinden (vgl. zum Ganzen Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1997, § 6, Rz. 64).

b) Vorliegend datiert der später ersetzte Pfandausfallschein Nr. 97034 vom 24. Februar 1997. Der Verlustschein, der den Pfandausfallschein ersetzte, datiert vom 10. März 1997. Die Frage ist nun, wann die X. AG den Pfandausfallschein erhalten und die Beschwerdefrist zu laufen begonnen hat. In ihrer Stellungnahme vom 16. April 1997 machte sie geltend, der Pfandausfallschein sei ihr am 3. März 1997 durch das Betreibungsamt zugestellt worden. Demgegenüber trug der Beschwerdeführer vor, der Pfandausfallschein sei der X. AG "unverzüglich" weitergeleitet worden. Die in der Folge durch den Gerichtspräsidenten getroffenen Abklärungen ergaben folgendes: Die X. AG nahm gemäss ausdrücklicher Zugabe (vgl. auch Bescheinigung der Post) den Verlustschein am 26. Februar 1997 entgegen. Dieser sei aber intern erst am 3. März 1997 an den zuständigen Sachbearbeiter übermittelt worden. Die zehntägige Beschwerdefrist begann damit am 27. Februar 1997 und endete grundsätzlich am 8. März 1997; da dieser Tag aber ein Samstag war, erstreckte sich die Frist bis Montag, 10. März 1997.

c) Der Betreibungsbeamte hat demnach noch während der Beschwerdefrist gehandelt, als er am 10. März 1997 den Pfandausfallschein durch den Verlustschein ersetzte. Er hat folglich zulässigerweise von seinem Selbstberichtigungsrecht Gebrauch gemacht, indem er die erste Verfügung (Pfandausfallschein) in Wiedererwägung zog und eine neue Verfügung (Verlustschein) erliess. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.

3. Zu prüfen bleibt, ob der Betreibungsbeamte zu Recht im Verlustschein einen höheren Betrag anführte als im Pfandausfallschein. Nachdem der Betreibungsbeamte seine erste Verfügung in Wiedererwägung ziehen durfte, war ihm nicht verwehrt, in der zweiten Verfügung von einem andern Betrag auszugehen und den richtigen Betrag dem neu ausgestellten Verlustschein zugrundezulegen. ...

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