Advance on Costs Not Required for Company Bankruptcy Opening

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AbR 1992/93 Nr. 30, S. 84:

Art. 169,192 und 194 SchKG

Trotz des Verweises in Art 194 SchKG auf Art. 169 SchKG darf die Eröffnung des Konkurses gegen Aktiengesellschaften oder Genossenschaften gemäss Art 192 SchKG nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden.

Entscheid der Obergerichtskommission vom 8. Juni 1993

Sachverhalt:

Am 29. März 1993 deponierte H. als Verwaltungsratspräsident der O. AG die Bilanz beim Kantonsgerichtspräsidenten und teilte ihm mit, dass keine Sanierungsaussichten bestünden, weshalb es keine andere Möglichkeit gebe, als den Konkurs anzumelden. In der Folge verlangte der Kantonsgerichtspräsident einen Kostenvorschuss unter Androhung, dass nach unbenütztem Ablauf die Begehren abgewiesen würden.

Dagegen beschwerte sich H. namens der O. AG bei der Obergerichtskommission und beantragte die Aufhebung der Verfügung betreffend Leistung eines Kostenvorschusses.

Aus den Erwägungen:

3. a) Gemäss Art. 194 SchKG ist u.a. Art. 169 SchKG auf die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen anwendbar. Zu diesen gehört auch der Konkurs gegen Aktiengesellschaften in den durch Art. 725a OR vorgesehenen Fällen. Jäger (Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N 2 zu Art. 192 SchKG) bezeichnet die Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 725a OR als Insolvenzerklärung (sui generis) und führt - ohne nähere Begründung - aus, dass das Konkursgericht dieser keine Folge zu geben habe, solange nicht die betreffende Gesellschaft die Kosten der Verfügungen vorgeschossen, eventuell auch die Konkurskosten sichergestellt habe. Die gleiche Ansicht scheint - ebenfalls ohne nähere Begründung - Wolfhart Bürgi (Zürcher Kommentar, N 17 zu Art. 725a OR, unter Hinweis auf Jäger) zu vertreten. Diese Auffassung erweckt Bedenken.

b) Lediglich aufgrund des formalen Verweises in Art. 194 SchKG betreffend die Anwendung von Art. 169 (Kostenvorschusspflicht) auf die ohne vorgängige Betreibung erfolgten Konkurseröffnungen kann nicht ohne weiteres auf dessen Anwendung auf die Konkurseröffnung gemäss Art. 192 SchKG bzw. Art. 725a OR geschlossen werden. Dies ergibt sich allein schon aus dem Umstand, dass etwa im Falle von Art. 193 SchKG (konkursamtliche Liquidation der ausgeschlagenen Verlassenschaft) selbstredend kein Kostenvorschuss eingefordert werden kann. Art. 190 und Art. 191 SchKG wiederum werden dadurch charakterisiert, dass es in diesen Fällen - im Gegensatz zum Fall von Art. 192 SchKG bzw. Art. 725a OR - der Willkür der Gläubiger bzw. des Schuldners anheimgestellt ist, ob die Konkurseröffnung bewirkt werden soll. Die unkritische Anwendung von Art. 169 SchKG auch in den Verfahren gemäss Art. 192 SchKG bzw. Art. 725a OR, wie es die Autoren Jäger und Bürgi (a.a.O.) befürworten, scheint auf die Verweisung in Art. 194 SchKG u.a. auf Art. 169 SchKG zurückzugehen. Die richtige Auslegung von Art. 725a OR kann indessen nicht zur sinngemässen Anwendung von Art. 169 SchKG führen.

c) Ergibt sich nämlich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen. Er ist dazu verpflichtet. Im weitem bestimmt Art. 725a Abs. 1 OR, dass der Richter auf die Benachrichtigung hin den Konkurs eröffnet, falls nicht - bei Aussicht auf Sanierung - einem Antrag auf Aufschub stattgegeben werden kann. Ist demnach nicht der besondere Fall des Konkursaufschubes gegeben, spricht der Richter den Konkurs sofort aus, d.h. ohne die Verfahrensschritte der Art. 159 ff. SchKG (Peter Böckli, Das neue Aktienrecht, Zürich 1992, 464). Schreibt aber das OR die Benachrichtigung des Richters bei Vorliegen der gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen und - gegebenenfalls - die Konkurseröffnung zwingend vor, kann diese nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden. Diesfalls nämlich würde der Richter die Eröffnung des Konkurses der Willkür des Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft anheimstellen, was weder mit der Benachrichtigungspflicht noch der Konkurseröffnung von Amtes wegen vereinbar wäre.

Bezeichnenderweise wurde die fehlerhafte Verweisung in Art. 194 SchKG im Rahmen der laufenden SchKG-Revision erkannt, so dass in Art. 194 Abs. 2 Satz 2 der Revisionsvorlage im Sinne einer Klarstellung ausdrücklich festgehalten wird, dass bei Konkurseröffnungen nach Art. 192 SchKG Art. 169 nicht anwendbar sei (BBl 1991 III, 294; vgl. auch die Ausführungen unter Ziff. 205.32 der Botschaft a.a.O., 118).

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Einforderung eines Kostenvorschusses mit Art. 725a OR nicht vereinbar ist bzw. die richtige Auslegung von Art. 725a OR die Einforderung eines Kostenvorschusses verbietet. Der Rekurs ist daher gutzuheissen und die angefochtene Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten aufzuheben.

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1992/93 Nr. 30