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AbR 1992/93 Nr. 24, S. 75:

Art. 64 Abs. 2 und Art. 74 SchKG

Die Übergabe von Betreibungsurkunden an ein zehn- bis elfjähriges Kind begründet keine rechtsgültige Zustellung (E. 2).

Heilung des Mangels mit der tatsächlichen Kenntnisnahme der Betreibungsurkunden durch den Schuldner. Mit der Kenntnisnahme beginnt auch die Frist für die Erhebung des Rechtsvorschlages (E. 3).

Entscheid der Obergerichtskommission vom 13. Mai 1992

Aus den Erwägungen:

2. Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung der Konkursandrohung, da der Zahlungsbefehl ihm nicht ordnungsgemäss zugestellt worden sei und er infolgedessen keine Gelegenheit für einen Rechtsvorschlag gehabt habe.

Gemäss Art. 64 Abs. 1 SchKG werden die Betreibungsurkunden dem Schuldner in seiner Wohnung oder an dem Ort, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, zugestellt. Wird er daselbst nicht angetroffen, so kann die Zustellung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten geschehen. Wird keine der erwähnten Personen angetroffen, so ist die Betreibungsurkunde zuhanden des Schuldners einem Gemeinde- oder Polizeibeamten zu übergeben (Abs. 2). Erfolgt die Zustellung durch einen Gemeinde- oder Polizeibeamten, so gelten insofern dieselben Grundsätze, als die Zustellung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten zu geschehen hat, wenn der Schuldner persönlich nicht angetroffen wird. Als erwachsene Personen, an welche eine Ersatzzustellung möglich ist, gelten Minderjährige nur, wenn sie den Eindruck körperlicher und geistiger Reife erwecken (BGE 56 III 5). Es wird vom Betreibungsamt nicht bestritten, dass die Zustellung durch den Gemeindeweibel an den zehn- bzw. elfjährigen Sohn des Betreibungsschuldners erfolgte. Eine Täuschung über das Alter dieses Kindes ist auszuschliessen, weshalb davon auszugehen ist, dass die Zustellung durch den Gemeindeweibel nicht rechtskonform erfolgte.

3. Fraglich ist, ob die fehlerhafte Zustellung als nichtig zu gelten hat. Dies wäre für den Fall zu bejahen, dass der Zahlungsbefehl infolge fehlerhafter Zustellung gar nicht in die Hände des Betriebenen gelangt wäre (BGE 110 III 11 f. E. 2, mit Hinweisen). Dies war aber nicht der Fall. Wie sich aus der Stellungnahme des Betreibungsamtes, aber auch aus dem Schreiben des Betreibungsschuldners an das Betreibungsamt vom 5. November 1991 ergibt, fand am 29. Oktober 1991 eine rnündliche Besprechung zwischen dem Betreibungsschuldner und dem Betreibungsamt statt, an welcher die fehlerhafte Zustellung zur Sprache kam. Dies bedeutet nun aber, dass der Betreibungsschuldner spätestens am 29. Oktober 1991, wenn nicht zuvor, vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten hat. Es wäre dem Betreibungsschuldner unbenommen gewesen, nach Kenntnisnahme des Zahlungsbefehls unverzüglich Rechtsvorschlag zu erheben und die verspätete Erhebung des Rechtsvorschlages mit der fehlerhaften Zustellung des Zahlungsbefehls an seinen minderjährigen Sohn zu begründen, entfaltet doch in einem solchen Fall der fehlerhaft zugestellte Zahlungsbefehl seine Wirkung, sobald der Schuldner von ihm Kenntnis erhält (BGE 104 III 12 ff.). Mit der tatsächlichen Kenntnisnahme ist aber der Mangel geheilt. Dies bedeutet nun aber, dass der Zahlungsbefehl trotz der fehlerhaften Zustellung nicht als nichtig zu gelten hat, war er doch dem Betreibungsschuldner spätestens am 29. Oktober 1991 zur Kenntnis gelangt. Ist aber die Betreibung nicht nichtig, ist nicht zu sehen, weshalb die Konkursandrohung rechtswidrig wäre. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

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1992/93 Nr. 24