Applicant's Self-Created Urgency Precludes Superprovisional Withdrawal of Suspensive Effect

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AbR 1992/93 Nr. 17, S. 67:

Art. 271 Abs. 3 ZPO

Entzug der aufschiebenden Wirkung beim Rekurs. Bei besonderer Dringlichkeit ist der Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung des Gesuchsgegners zulässig.

Entscheid des Obergerichtspräsidenten vom 10. Februar 1992

Sachverhalt:

Auf Ersuchen von Z erliess der Kantonsgerichtspräsident am 7. November 1991 die folgende vorsorgliche Massnahme:

"Das auf die Stockwerkeinheit GB-Nr. X entfallende Stimmrecht darf vorläufig nicht ausgeübt und bei Versammlungsbeschlüssen der Stockwerkeigentümer-Gemeinschaft Y nicht mitgezählt werden.

Gegen diese Massnahmeverfügung rekurrierte der Eigentümer der Stockwerkeinheit Y an die Obergerichtskommission. In seiner Vernehmlassung beantragte Z die Abweisung des Rekurses und stellte am 31. Januar 1992 beim Kantonsgerichtspräsidenten ein erneutes Gesuch, die Ausübung des auf die Stockwerkeinheit X entfallenden Stimmrechts superprovisorisch zu verbieten. Mit Verfügung vom 4. Februar 1992 trat der Kantonsgerichtspräsident unter Hinweis auf das hängige Rekursverfahren darauf nicht ein. Am 10. Februar 1992 ersuchte Z den Obergerichtspräsidenten, dem Rekurs die aufschiebende Wirkung superprovisorisch zu entziehen.

Aus den Erwägungen:

1. Gemäss Art. 271 Abs. 3 ZPO kommt dem Rekurs im Umfange der Rekursanträge aufschiebende Wirkung zu, soweit der Obergerichtspräsident nichts anderes anordnet. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung bewirkt, dass der angefochtene Entscheid trotz des hängigen Rekurses rechtswirksam wird. Dies kann sich insbesondere im Bereich vorsorglicher Massnahmen aufdrängen, soweit der Massnahmerichter nicht bereits eine superprovisorische Verfügung erlassen hat, die auch während eines allfälligen Rekursverfahrens weiter dauert. Gemäss Art. 234 ZPO werden nämlich superprovisorische Verfügungen ohne Anhören der Gegenpartei für die Dauer des Verfahrens erlassen und ist gegen sie kein Rekurs zulässig.

2. a) Demgegenüber entbindet Art. 271 Abs. 3 ZPO, der die Möglichkeit des Entzugs der aufschiebenden Wirkung vorsieht, grundsätzlich nicht von der Anhörung der Gegenpartei. Die Anhörung der Gegenpartei ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 4 BV), soll doch mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung der gegenwärtige Zustand zum Nachteil dieser Partei - vorliegend des Rekurrenten Y - geändert werden. Die Anhörung hat daher die Regel zu bilden. Gleichwohl ist der Entzug der aufschiebenden Wirkung ohne vorherige Anhörung der Gegenpartei nicht schlechthin ausgeschlossen, sondern kann, namentlich wenn vorsorgliche Massnahmen Gegenstand des Rekursverfahrens bilden, ausnahmsweise dann erfolgen, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 234 ZPO gegeben sind, nämlich Glaubhaftmachung besonderer Dringlichkeit der angefochtenen Massnahme und Gefahr.

b) Die besondere Dringlichkeit ist vorliegend an sich gegeben, steht doch die Stockwerkeigentümer-Versammlung unmittelbar bevor. Nun gilt es aber zu beachten, dass die besondere Dringlichkeit vom Gesuchsteller selber zu vertreten ist. Am 21. November 1991 wurde dem Gesuchsteller Z der Rekurs von Y zur Vernehmlassung zugestellt. Seit über zwei Monaten wusste Z, dass Y gegen den Massnahmeentscheid des Kantonsgerichtspräsidenten Rekurs erhoben hatte und der Massnahmeentscheid zufolge der aufschiebenden Wirkung des Rekurses nicht greifen konnte. Seit dem 11. Dezember 1991 wusste er ferner, dass am 12. Februar 1992 die ordentliche Generalversammlung stattfinden würde. Er unternahm aber nichts, sondern wartete zu bis zum 31. Januar 1992, um dann beim Kantonsgerichtspräsidenten erneut ein Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Verfügung einzureichen.

Hat aber der Kantonsgerichtspräsident eine Massnahme angeordnet und ist gegen diese Rekurs erhoben worden, kann die der angefochtenen Verfügung fehlende Rechtswirksamkeit nur durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung herbeigeführt werden und nicht durch Anbegehren einer neuen, jedoch inhaltlich identischen (dem Rekurs nicht zugänglichen) superprovisorischen Verfügung beim Massnahmerichter. Dass der Gesuchsteller dessen offenbar erst nach dem Nichteintretensentscheid des Kantonsgerichtspräsidenten gewahr wurde, hat er ebenfalls selber zu vertreten. Hat er aber die zeitliche Dringlichkeit selber zu vertreten, rechtfertigt es sich nicht, dem Rekurs die aufschiebende Wirkung superprovisorisch. d.h. unter Verkürzung des Anspruchs der Gegenpartei auf rechtliches Gehör zu entziehen. Demzufolge ist das Gesuch um superprovisorischen Entzug der aufschiebenden Wirkung unter Kostenfolge zu Lasten des Gesuchstellers abzuweisen.

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Schlagworte

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