Late Defect Notification Renders Claims Invalid Regardless of Contract Type

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AbR 1992/93 Nr. 10, S. 49:

Art. 184, 201, 363, 367 und 370 OR

Abgrenzung von Kaufvertrag und Werkvertrag. Die Frage, welche Art Vertragsverhältnis vorliegt, kann offenbleiben, wenn ein Anspruch aus Sachgewährleistung wegen verspäteter Mängelrüge nicht besteht; denn die Mängelrügeobliegenheiten stimmen bei Kauf- und Werkvertrag im wesentlichen überein (E. 7).

Entscheid des Obergerichts vom 18. September 1992

Aus den Erwägungen:

7. Die Vorinstanz hat das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als Kaufvertrag qualifiziert. Die Beklagte trägt nun vor, die Papiertragtaschen seien ausschliesslich im Auftrag der Beklagten hergestellt worden. Sämtliche Bestandteile der Tragtaschen seien von der Beklagten ausgesucht und bestimmt worden, so die Papierqualität, die Ausrüstung des Papiers, die Farben, die Gestaltung und Konfektionierung der Taschen. Folglich seien die gesetzlichen Bestimmungen über den Werkvertrag anzuwenden.

a) Kaufvertrag (Art. 184 ff. OR) und Werkvertrag (Art. 363 ff. OR) unterscheiden sich durch die folgenden Merkmale: Beim Kaufvertrag steht die Verpflichtung des Verkäufers zur Sachübergabe und Eigentumsverschaffung im Vordergrund. Beim Werkvertrag schuldet der Unternehmer die Leistung eines Erfolges oder eines messbaren Arbeitsresultates. Der Vertrag über eine erst herzustellende Sache ist Werkvertrag, wenn die Sache Einmaligkeitscharakter aufweist und nicht routinemässig hergestellt wird; sonst liegt ein Kaufvertrag vor (Eugen Bucher, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflage, Zürich 1988, 202; Heinrich Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Bern 1991, 194 f.). Sind Herstellung einer individuell bestimmten Sache aus vom Hersteller zu lieferndem Material und deren Übereignung Gegenstand des Vertrages, so liegt ein Werklieferungsvertrag vor, der ausser hinsichtlich der Rechtsgewährleistung als Werkvertrag behandelt wird (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 3. Auflage, Zürich 1985, N 112; Honsell, a.a.O., 195). Die Abgrenzung des Werklieferungsvertrags zum Kauf über eine künftige Sache bestimmt sich danach, ob eine Herstellungspflicht besteht. Der Verkäufer ist zwar zur Übereignung der künftigen Sache, nicht aber zu deren Herstellung verpflichtet. Die Herstellung bleibt im "Vorfeld" des Kaufvertrages. Demgegenüber trifft den Unternehmer im Werklieferungsvertrag immer auch die einklagbare Arbeitspflicht, die zu liefernde Sache mit eigenem Stoffe herzustellen. Bildet die Herstellung der Sache Gegenstand der vertraglichen Leistungspflicht, so dass die Herstellung zur Vertragserfüllung gehört, liegt ein Werklieferungsvertrag vor, sonst ein Kaufvertrag (Gauch, a.a.O., N 115; BGE 72 II 349; Keller/Lörtscher, Kaufrecht, 2. Auflage, Zürich 1986, 12). Ob im Einzelfall das eine oder das andere zutrifft, ist durch Auslegung des konkreten Vertrages zu ermitteln (Gauch, a.a.O., N 116).

b) Vorliegend kann die Frage, ob der Vertrag den Regeln des Kaufvertrages oder Werkvertrages untersteht, offenbleiben, da in beiden Fällen der Käufer bzw. Besteller seine Mängelrechte verwirkt, falls er nicht rechtzeitig die Ware prüft und Mängelrüge erhebt (vgl. Bucher, a.a.O., 202; Pierre Engel, Contrats de droit suisse, Berne 1992, 404 f.). Der Käufer hat, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, die Beschaffenheit der empfangenen Sache zu prüfen und, falls sich Mangel ergeben, für die der Verkäufer Gewähr zu leisten hat, diesem sofort Anzeige zu machen. Versäumt dieses der Käufer, so gilt die gekaufte Sache als genehmigt, soweit es sich nicht um Mängel handelt, die bei der übungsgemässen Untersuchung nicht erkennbar waren. Ergeben sich später solche Mängel, so muss die Anzeige sofort nach der Entdeckung erfolgen, widrigenfalls die Sache auch rücksichtlich dieser Mängel als genehmigt gilt (Art. 201 OR). Die gleichen Obliegenheiten hat nach Art. 367 OR der Besteller eines Werkes. Er hat nach Ablieferung des Werkes, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen. Der Unternehmer ist von seiner Haftpflicht befreit, wenn das abgelieferte Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt wird, soweit es sich nicht um Mängel handelt, die bei der Abnahme und ordnungsgemässen Prüfung nicht erkennbar waren oder vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden (Art 370 Abs. 1 OR). Stillschweigende Genehmigung wird angenommen, wenn der Besteller die gesetzlich vorgesehene Prüfung und Anzeige unterlässt.

Treten die Mängel erst später zu Tage, so muss die Anzeige sofort nach der Entdeckung erfolgen, widrigenfalls das Werk auch rücksichtlich dieser Mängel als genehmigt gilt (Art. 370 Abs. 2 und 3 OR). Aber nicht nur die Prüfungs- und Rügepflicht sind im Werkvertrags- und im Kaufrecht gleich geregelt. Auch die Verjährung der Mängelansprüche ist gleich geordnet. So gilt gemäss Art. 371 Abs. 1 OR auch im Werkvertragsrecht die kaufrechtliche Verjährungsbestimmung des Art. 210 OR. Bei dieser Sachlage rechtfertigt sich, der Einfachheit halber im folgenden nur die Regeln des Kaufrechts zu zitieren.

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1992/93 Nr. 10