Restaurant Ban Not Permitted Under Summary Order Procedure Due to Disputed Facts

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AbR 1990/91 Nr. 21, S. 91:

Art. 243 lit. b ZPO; Art. 6 und 937 f. ZGB; Art. 43 OW-Wirtschaftsgesetz

Durchsetzung des Wirtschaftsverbotes im Befehlsverfahren (E. 1). Grundlage des Wirtschaftsverbotes ist die Klage aus Besitzesstörung (E 2). Beherbungspflicht als Hindernis (E. 3)? Praktische Probleme der prozessualen Durchsetzung (E. 4).

Entscheid der Obergerichtskommission vom 12. Juni 1990

Sachverhalt:

Am 26. Februar 1990 ersuchte der Wirt H. den Kantonsgerichtspräsidenten, gegenüber C. ein zeitlich unbeschränktes Wirtschaftsverbot zu erlassen, weil C. ihm gegenüber tätlich geworden sei. C. rechtfertigte die Tätlichkeit damit, dass er lediglich eine Tätlichkeit von H. abwehren wollte. Mit Verfügung vom 6. März 1990 verbot der Kantonsgerichtspräsident C., für zwei Jahre das Restaurant zu betreten. In rechtlicher Beziehung berief sich der Kantonsgerichtspräsident auf Art. 257 ZPO (Allgemeines Rechtsverbot). Zwar seien wegen der in Art. 43 des Wirtschaftsgesetzes statuierten Beherbergungspflicht an ein solches Verbot "erhöhte Anforderungen" zu stellen. Da C. die Auseinandersetzung veranlasst habe, sei das Wirtschaftsverbot begründet, zumal der Wirt für Aufrechterhaltung guter Ordnung und Sitte in seinem Lokal verpflichtet sei. Mit Rekurs an die Obergerichtskommission beantragte C., die Verfügung wegen Unverhältnismässigkeit aufzuheben.

Aus den Erwägungen:

1. In rechtlicher Beziehung beruft sich der Kantonsgerichtspräsident auf Art. 257 ZPO (Allgemeines Rechtsverbot). Aufgrund dieser Bestimmung dürfen der Grundeigentümer und weitere Berechtigte gegen Störung oder Gefährdung im Besitz oder Gebrauch des Eigentums oder einer Dienstbarkeit durch Unberechtigte ein allgemeines Verbot verlangen. Da es vorliegend nicht um den Erlass eines allgemeinen Verbotes ging, konnten die Bestimmungen über den Erlass allgemeiner Rechtsverbote (Art. 257 ff. ZPO) nicht zur Anwendung gelangen. Für Befehle und Verbote gegen bestimmte Personen unter Androhung von Rechtsnachteilen kommt dagegen das Befehlsverfahren zur Anwendung (Art. 245 lit. a ZPO). Nach Art. 243 lit. b ZPO ist das Befehlsverfahren nur zulässig bei klarem Recht bei nichtstreitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen.

2. Ob H. Eigentümer oder nur Pächter des Restaurantes ist, ist den Akten nicht zu entnehmen. Als Eigentümer stünden ihm zur Abwehr ungerechtfertigter Einwirkungen die sog. Eigentumsfreiheitsklage zur Verfügung (Art. 641 Abs. 2 ZGB), alternativ aber auch die Klage aus Besitzesstörung (Art. 937 in Verbindung mit Art. 928 ZGB). Ist H. hingegen Pächter und mithin nur unselbständiger Besitzer, steht ihm nur (aber immerhin) die Klage aus Besitzesstörung zur Verfügung: Danach kann, wer über ein Grundstück die tatsächliche Gewalt hat, wegen eigenmächtiger Entziehung oder Störung des Besitzes Klage erheben (Art. 937 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 928 ZGB). Dabei kann er insbesondere Unterlassung fernerer Störungen verlangen (Art. 928 Abs. 2 ZGB). Als Störung des Besitzes im Sinne verbotener Eigenmacht gilt grundsätzlich jede Beeinträchtigungshandlung, die ohne die Einwilligung des Besitzers erfolgt (Emil W. Stark, Berner Kommentar, N 22 zu Vorbemerkungen zu Art. 926 bis 929). Als ungerechtfertigt gelten dabei namentlich unmittelbare Einwirkungen, wie das Betreten des Grundstückes (vgl. Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N 101 zu Art. 671 ZGB). Insoweit beruht das Begehren, dem Rekurrenten das Betreten der in Frage stehenden Lokalität zu verbieten, auf klarem Recht. Nun beruft sich aber der Rekurrent auf die Beherbergungspflicht gemäss Art. 43 Gastwirtschaftsgesetz (WG).

3. a) Gemäss Art. 43 WG ist der Inhaber eines Beherbergungsbetriebes verpflichtet, im Rahmen der für die Wirtschaftsbetriebe geltenden Bestimmungen Gäste aufzunehmen, solange Platz vorhanden ist und auf Verlangen Vorauszahlung geleistet wird (Abs. 1). Dadurch wird das verfassungsmässige Recht der Wirte auf Ausübung privatwirtschaftlicher Tätigkeit eingeschränkt (vgl. dazu kritisch Marcel Mangisch, Die Gastwirtschaftsgesetzgebung der Kantone im Verhältnis zur HGF, Bern 1982, 198). Zurückgedrängt werden durch den Kontrahierungszwang von Art. 43 WG auch die privatrechtlich gewährleistete Vertragsfreiheit, indirekt aber auch der privatrechtliche Besitzesschutz.

Gemäss Art. 6 Abs. 1 ZGB werden die Kantone in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Die "expansive Kraft" des öffentlichen Rechts der Kantone ist allerdings nicht schrankenlos. So dürfen nach der bundesgerichtlichen Praxis die Kantone das Anwendungsgebiet des Bundeszivilrechts nur aus haltbaren Gründen beschränken, dürfen keine Vorschriften aufstellen, die dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts widersprechen oder es vereiteln (Hans Huber, Berner Kommentar, N. 77 ff., insbes. 89 zu Art. 6 ZGB mit Hinweisen). In dieser Hinsicht gilt es nun zu beachten, dass die Beherbergungspflicht nicht uneingeschränkt gilt, sondern dass der Wirt gemäss Art. 39 Abs. 4 WG Personen, die den Anordnungen des Betriebsführers oder seines Vertreters zur Einhaltung von Ruhe und Ordnung im Betrieb nicht Folge leisten, durch ihr Benehmen oder durch ihre Bekleidung Anstoss erregen, verbotenerweise Eingang begehren, sich dem übermässigen Alkoholgenuss hingeben oder verbotene Spiele betreiben, wegweisen kann. Offen bleibt allerdings, ob die Wegweisung von längerer Dauer sein darf und gegebenenfalls wie lange. Diese Frage wird aufgrund der konkreten Situation des Einzelfalles beurteilt werden müssen. Jedenfalls müsste eine längere oder gar unbeschränkte Wegweisung wegen einer Bagatellsache angesichts des grundsätzlichen Beherbergungszwanges als unverhältnismässig gelten. Ob unter diesen Umständen überhaupt von klarem Recht gesprochen werden kann, erscheint fraglich.

b) Was den zu beurteilenden Fall betrifft, geht es hier nicht um die Frage, ob H. unmittelbar im Anschluss an die tätliche Auseinandersetzung befugt war, C. wegzuweisen. Vielmehr verlangte H. ein zeitlich unbeschränktes Wirtschaftsverbot und der Kantonsgerichtspräsident sprach es für zwei Jahre aus. Das auf die Dauer von zwei Jahren ausgesprochene Wirtschaftsverbot erweckt indessen grundsätzlich Bedenken, handelte es sich doch um einen einmaligen Vorfall, welcher letztlich als Bagatellsache zu gewichten ist. Sodann ist aufgrund der sich teilweise widersprechenden Parteiaussagen auch der Sachverhalt nicht liquid, an welcher weiteren Voraussetzung des Befehlsverfahrens es vorliegend auf jeden Fall ermangelt.

4. Das Gericht übersieht die Schwierigkeiten nicht, ein Wirtschaftsverbot auf dem Wege des Zivilprozesses durchzusetzen. Aus naheliegenden Gründen dürfte der ordentliche Prozessweg kaum in Frage kommen. Das vorliegend beschrittene Befehlsverfahren ist nur unter den erwähnten beiden Voraussetzungen einer klaren Rechtslage und liquider Verhältnisse zulässig. Aufgrund der im WG statuierten Beherbergungspflicht und der umschriebenen Ausnahmen von derselben dürften aber Streitigkeiten wie die vorliegende nur in den seltensten Fällen liquid sein. Hingegen ist es dem Gastwirt immer möglich, ohne Anrufung des Zivilrichters in den in Art. 39 WG erwähnten Fällen einen Gast tatsächlich wegzuweisen - nötigenfalls unter Zuhilfenahme des polizeilichen Dienstes (Art. 39 Abs. 6 WG). Handelt der Gast einer im Lichte von Art. 39 Abs. 4 WG berechtigten Wegweisung zuwider, riskiert er zudem, sich wegen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) verantworten zu müssen.

(Publiziert in der SJZ 1991, 417, Nr. 65)

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