Dismissal of Debt Action Without Payment Order for Procedural Deficiencies

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AbR 1990/91 Nr. 20, S. 89:

Art. 83 Abs. 2 und 3 SchKG; Art. 194 Abs. 1 ZPO

Kommt es im Aberkennungsprozess zu keinem Sachurteil, ist das Verfahren abzuschreiben, ohne den Kläger im Dispositiv zur Bezahlung des Betrages zu verurteilen, für welchen provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde.

Entscheid des Obergerichts vom 9. Juli 1990

Sachverhalt:

Mit Verfügung vom 7. November 1988 erteilte der Kantonsgerichtspräsident der Gläubigerin. X. provisorische Rechtsöffnung gegen die Schuldnerin Y. für einen Betrag von Fr. 11'845.-- nebst Zins zu 5 % seit 15. September 1988. Da der klägerische Vertreter sich durch keine rechtsgenügliche Vollmacht auswies, verfügte das Kantonsgericht am 21. Februar 1990 was folgt:

"Die ... Aberkennungsklage in der Betreibung Nr. 8364 des Betreibungsamtes Engelberg wird von den Traktanden abgeschrieben. Der Kläger hat somit der Beklagten Fr. 11'845.-- zu bezahlen plus 5 % Zins seit 15. September 1988."

Gegen dieses Urteil appellierte die Klägerin rechtzeitig beim Obergericht.

Aus den Erwägungen:

4. a) Die Klägerin beanstandet, dass der Abschreibungsbeschluss Beträge enthalte, welche weder im Rechtsöffnungsbegehren noch in der provisorischen Rechtsöffnung noch in der Aberkennungsklage so beziffert worden seien.

Die Aberkennungsklage bezweckt nicht, den Rechtsöffnungsentscheid überprüfen zu lassen, sondern stellt als negative Feststellungsklage die Frage zur Beurteilung, ob bei Erlass des Zahlungsbefehls die Forderung bestand und fällig war (BGE 95 H 626). Entsprechend verlangte die Klägerin im Sinne einer negativen Feststellungsklage die Aberkennung der Forderung, für die provisorische Rechtsöffnung erteilt worden war, und zwar im Betrage von Fr. 8'364.--. Wenn nun im Rechtsbegehren dieser Betrag genannt wurde und nicht etwa derjenige, für welchen provisorische Rechtsöffnung erteilt worden war, so hatte sich das Gericht nur mit diesem Forderungsbetrag auseinanderzusetzen. Es ist daher fraglich, ob es richtig war, im Abschreibungsbeschluss denjenigen Betrag zu nennen, für den provisorische Rechtsöffnung erteilt worden war, anstatt den im Klagebegehren erwähnten (vgl. Art. 194 Abs. 1 ZPO). Man kann sich ferner fragen, ob es überhaupt richtig war, die Klägerin im Abschreibungsbeschluss im Sinne eines einer Leistungsklage entsprechenden Urteils zur Bezahlung der in Betreibung gesetzten Forderung zu verhalten. Fehlt es nämlich an der Prozessvoraussetzung, kommt es aufgrund von Art. 51 ZPO gerade nicht zu einem Sachurteil, sondern ist der Prozess abzuschreiben. Das Kantonsgericht hätte es deshalb bei der Abschreibung des Prozesses bewenden lassen müssen, ohne die Klägerin zu einer Leistung zu verurteilen, statuiert doch Art. 124 ZPO für diesen Fall, dass die Klage als nicht eingereicht betrachtet werde. Dies wiederum bedeutet, dass der Fall jenem gleichzustellen ist, in welchem der Schuldner es unterlässt, rechtzeitig beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung zu klagen. Diesfalls - so ordnet es Art. 83 Abs. 3 SchKG an - wird die provisorische Rechtsöffnung eine endgültige.

b) Aufgrund der erfolgten Abschreibung verfügt die Beklagte heute über eine auf "Fr. 11'845.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 15. September 1988" lautende definitive Rechtsöffnung. Obwohl sich die Dispositive der nunmehr definitiven Rechtsöffnung und des angefochtenen Abschreibungsbeschlusses inhaltlich nicht unterscheiden, d.h. beide den gleichen Schuldbetrag und die gleiche Verzinsung nennen, sind die beiden Rechtstitel nicht gleichwertig. Zahlt der Schuldner aufgrund eines Rechtsöffnungsentscheides, steht ihm grundsätzlich noch die Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG offen. Anders verhält es sich mit dem Urteil im Aberkennungsprozess, welches als res iudicata der Rückforderungsklage entgegensteht (BGE 31 11 165).

Vorliegend ist nun zwar gerade kein (Sach-)Urteil ergangen, da die Aberkennungsklage als nicht eingereicht betrachtet wurde, so dass keine res iudicata gegeben ist. Indem die Vorinstanz verfügte, der Kläger habe dem Beklagten Fr. 11'845.-- zu bezahlen, wurde mit dieser für ein Leistungsurteil typischen Formulierung aber der Anschein erweckt, es sei im Aberkennungsprozess ein Entscheid ergangen, der einer Rückforderungsklage von vornherein entgegenstünde. Insofern erweist sich das Dispositiv des vorinstanzlichen Urteils zumindest als missverständlich. Die Appellation der Klägerin ist deshalb insoweit gutzuheissen, als zwar nicht der im Rechtsbegehren der Aberkennungsklägerin enthaltene Betrag ins Dispositiv aufzunehmen, sondern die als Bestätigung der Rechtsöffnung gedachte Verurteilung zu einer Leistung gänzlich zu streichen ist.

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1990/91 Nr. 20