Partnership Identity and Membership Changes

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AbR 1986/87 Nr. 11, S. 67:

Art. 542 Abs. 1 und 576 OR

Identität einer einfachen Gesellschaft trotz Mitgliederbewegungen (Austritte; Neueintritte)?

Urteil der Obergerichtskommission vom 20. März 1986

Aus den Erwägungen:

Der Beklagte bestreitet die Identität zwischen den heute als einfache Gesellschaft auftretenden Klägern und den Personen, die sich ihrerseits als einfache Gesellschaft ein Rückübertragungsrecht ausbedungen hatten, auf welches sich die heutigen Kläger berufen. Tatsächlich gehören von den ursprünglichen sieben Mitgliedern der einfachen Gesellschaft nur noch deren drei der heute als Klägerin auftretenden Gesellschaft an. Nach Auffassung des Beklagten handelt es sich bei den Klägern nicht mehr um dieselbe einfache Gesellschaft, die sich seinerzeit das Rückübertragungsrecht vorbehielt.

Damit stellt sich die Frage, ob eine einfache Gesellschaft durch die Mitgliederbewegung, d.h. durch das Ausscheiden und den Neueintritt von Mitgliedern ihre Identität verliere.

Nach Lehre und Rechtsprechung besteht unter gewissen Umständen trotz Wechsel im Mitgliederbestand die Gesellschaft als Geamtheit weiter und bewahrt damit ihre Identität (von Steiger, SPR VII/1, 409).

Die Aufnahme neuer Mitglieder bedarf zwar von Gesetzes wegen der Zustimmung aller Gesellschafter (Art. 542 Abs. 1 OR). Die Aufnahme ist indessen, abweichende vertragliche Vereinbarungen vorbehalten, an keine besondere Form gebunden und kann insbesondere auch durch konkludentes Handeln geschehen. Die Identität der Gesellschaft vor der Aufnahme und nach der Aufnahme neuer Mitglieder bleibt gewahrt. Das "Gesellschaftsvermögen" wächst den neu Aufgenommenen an (a.a.O. 412).

Welche Folgen hat nun aber das Ausscheiden von Mitgliedern, sei es durch Tod oder durch Austritt, für die Kontinuität der einfachen Gesellschaft? Von Gesetzes wegen gibt es nach herrschender Lehre und Rechtsprechung weder ein Recht auf Kündigung der Mitgliedschaft noch ein Ausscheiden einzelner, sondern nur die Auflösung der Gesellschaft (Art. 545 OR), mit allfälliger Neugründung einer (anderen) Gesellschaft durch die verbliebenen Gesellschafter. Mit entsprechender Abrede kann indessen verhindert werden, dass durch das Ausscheiden einzelner Mitglieder die Kontinuität der Gesellschaft, d.h. deren Fortsetzung durch die übrigen Mitglieder berührt wird, so dass die Rechte der ausscheidenden Mitglieder den verbleibenden anwachsen (Steiger, SPR VIII, 416). Die Möglichkeit einer solchen Fortsetzungsklausel ergibt sich schon aufgrund des auch im Gesellschaftsrecht geltenden Prinzips der Vertragsfreiheit, folgt im übrigen aber auch aus Art. 545 Ziff. 2 OR und durch analoge Anwendung der für die Kollektivgesellschaft geltenden Regelung von Art. 576 OR (vgl. auch Meier-Hayoz, Grundriss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, Bern 1981, N 7 zu § 8). Die Praxis lässt eine solche Abrede - entgegen dem Anschein, der durch die Formulierung von Art. 576 OR erweckt wird - auch noch nach dem Eintritt des "Auflösungsgrundes" zu (Steiger, SPR VII, 553 Anm. 8 mit Hinweisen). Es handelt sich dann gewissermassen um die Reaktivierung der ins Liquidationsstadium getretenen Gesellschaft. Eine solche Fortsetzungsklausel muss nicht ausdrücklich stipuliert worden sein - sowenig dies für die Gründung einer einfachen Gesellschaft erforderlich ist -, sondern kann auch aus den Umständen als gewollt abgeleitet werden (Siegwart, N 38 zu Art. 547 OR).

Dass in einer Vereinigung wie der vorliegenden Mitgliederbewegungen stattfinden, indem gewisse Mitglieder ausscheiden und andere neu hinzukommen, ist nichts Ungewöhnliches, im Gegenteil wird dies als normale Erscheinung betrachtet werden müssen. Bei dieser Sachlage erschiene die Annahme, dass mit dem Ausscheiden auch nur eines Mitgliedes die Interessengemeinschaft als aufgelöst zu gelten hätte und eine unter den Verbleibenden neu gegründete sich infolgedessen nicht mehr auf die Rechte der früheren Gesellschaft berufen könnte, als etwas Ungewöhnliches, ja als realitätsfremd. Vielmehr drängt sich aus den Umständen die Annahme auf, dass es der Meinung der Gesellschafter entsprach, dass sie sich auch nach einer allfälligen Mitgliederbewegung auf das vereinbarte Recht berufen wollten, indem die Interessengemeinschaft der Gesellschafter im Hinblick auf den Zweck einer allfälligen Rückübertragung der Skischule trotz allfälligen Ausscheidens von Mitgliedern fortbestehen sollte. Eine gegenteilige Annahme bedeutete, dass sich die Gesellschafter zwar ein Recht ausbedungen hätten, dessen Fortbestand und Ausübung aber - und dies nun in diametralem Gegensatz zu ihrer Interessenlage - von Zufälligkeiten abhängig gemacht hätten. Dies widerspräche nun aber der allgemeinen Lebenserfahrung. Dagegen spricht auch, dass es unter dem Gesichtspunkte des Zwecks der Gesellschaft letzten Endes zweitrangig ist, wie sich im fraglichen Moment die Gesellschaft zusammensetzt.

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