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AbR 1984/85 Nr. 33, S. 93:

Art. 206 SchKG

Die Aufhebung der Konkurseröffnung im Rechtsmittelverfahren lässt die bei der Konkurseröffnung hängigen und durch sie aufgehobenen Betreibungen wieder aufleben. Dabei ist eine allfällig erteilte aufschiebende Wirkung für die Frage des Wiederauflebens irrelevant.

Urteil der Obergerichtskommission vom 24. Oktober 1985

Sachverhalt:

Der Konkursrichter von Nidwalden hatte über die in Nidwalden domizilierte X AG den Konkurs eröffnet. Ein mit Berufung verbundenes Gesuch um Erteilung aufschiebender Wirkung wurde vom Obergerichtspräsidenten des Kantons Nidwalden abgelehnt. Hingegen hiess das Obergericht Nidwalden am 18. Juli 1985 die gegen die Konkurseröffnung erhobene Berufung gut und hob diese auf, da sich anlässlich der Verhandlung herausstellte, dass die X AG inzwischen alle mit der Konkursandrohung verbundenen Forderungen bezahlt hatte.

Am 21. August 1985 stellte Y, welchem für eine grundpfandgesicherte Forderung gegen die X AG vor der Konkurseröffnung provisorisch Rechtsöffnung erteilt worden war, beim Betreibungsamt Giswil das Begehren auf Verwertung der dort gelegenen Liegenschaften. In der Folge wurde das Steigerungsdatum auf den 9. November 1985 angesetzt.

Dagegen erhob die X AG Beschwerde mit der Begründung, dass durch die Eröffnung des Konkurses über sie alle hängigen Betreibungen aufgehoben worden, jedoch trotz Aufhebung des Konkurserkanntnisses nicht wieder aufgelebt seien. Infolgedessen bleibe der Betreibungsgläubigerin nichts anderes übrig, als die Betreibung von neuem anzuheben. Die Obergerichtskommission hat die Beschwerde abgewiesen. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesgericht abgewiesen (BGE 111 III 70 ff.).

Aus den Erwägungen:

2 Nach Art. 206 SchKG sind mit der Konkurseröffnung alle gegen den Gemeinschuldner anhängigen Betreibungen aufgehoben. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die vorliegend umstrittene Betreibung nach Aufhebung der Konkurseröffnung wieder auflebte oder ob sie als endgültig aufgehoben galt mit der Folge, dass sie neu angehoben werden müsste.

Im Zusammenhang mit der Frage des Widerrufes (Art. 195 SchkG) hatte sich das Bundesgericht in Übereinstimmung mit einem Teil der Doktrin (Jaeger, Schuldbetreibung und Konkurs, N 2 zu Art. 206) auf den Standpunkt gestellt, dass Betreibungen nach einem Konkurswiderruf wieder auflebten (BGE 22, 691). Später änderte das Bundesgericht seine Praxis. Danach lässt der Widerruf des Konkurses die bei der Konkurseröffnung hängig gewesenen, durch sie aufgehobene Betreibungen nicht wieder aufleben, so dass die Betreibungen von neuem angehoben werden müssen (BGE 75 III 67). Unter Berufung auf diese Praxis stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, dass die fragliche Betreibung als aufgehoben zu betrachten sei und die nachfolgenden Handlungen des Betreibungsamtes als nichtig zu gelten hätten.

Dabei übersieht aber die Beschwerdeführerin, dass die vom Bundesgericht in bezug auf den Widerruf des Konkurses entwickelte Praxis nicht ohne weiteres auch für die Aufhebung der Konkurseröffnung im Rechtsmittelverfahren gelten kann. Beim Widerruf des Konkurses wird die Gültigkeit der Konkurseröffnung keineswegs in Frage gestellt. Diese wird vom Widerruf nicht berührt, sondern es wird der Konkurs widerrufen und es ist der Schuldner durch den Richter eigens wider in die Verfügung über sein Vermögen einzusetzen (Art. 195 SchKG).

Anders im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG. Hier wird das Konkurserkanntnis aufgehoben. Im vorliegenden Falle erfolgte die Aufhebung des Konkurserkanntnisses zwar nicht etwa deswegen, weil dieses mit einem Mangel behaftet und infolgedessen ungültig gewesen wäre, sondern wegen Berücksichtigung nachträglich eingetretener Tatsachen. Insofern besteht eine gewisse Parallele zum Widerruf des Konkurses, der ebenfalls auf nachträglich eingetretenen Tatsachen beruht. Darauf kommt es aber nicht an. Entscheidend ist, dass das Konkurserkanntnis als solches aufgehoben wurde. Es ist deshalb nur logisch, dass alle durch das Konkurserkanntnis ausgelösten Wirkungen, namentlich die Aufhebung hängiger Betreibungen nach Art. 206 SchKG, mit der Aufhebung des Konkurserkanntnisses ohne weiteres ebenfalls als aufgehoben gelten. Es bedarf - im Gegensatz zum Falle des Widerrufs - auch nicht der richterlichen Einsetzung der Gemeinschuldnerin in die Verfügung über ihr Vermögen, sondern es tritt wieder jener Zustand ein, wie er vor der Konkurseröffnung bestand. Die vom Bundesgericht in 75 III 65 ff. in bezug auf den Fall des Konkurswiderrufs angestellten Überlegungen treffen auf den Fall der Aufhebung des Konkurserkanntnisses nicht zu. Das Betreibungsamt ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass die fragliche Betreibung mit der Aufhebung des Konkurserkanntnisses wieder als hängig zu betrachten sei.

Unbehelflich sind auch die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Ausführungen zur Frage des Suspensiveffektes. Wohl erlangte das Konkurserkanntnis mit der Ausfertigung Rechtskraft. Dies wäre im übrigen selbst dann der Fall gewesen, wenn der Obergerichtspräsident der Berufung aufschiebende Wirkung zuerkannt hätte, weil der Lauf der Berufungsfrist als solcher keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Mit der Zuerkennung der aufschiebenen Wirkung wird lediglich die Vollstreckung gehemmt. Für den vorliegenden Fall entscheidend ist nun aber, dass das Konkurserkanntnis schliesslich aufgehoben wurde. Ob vom Berufungsgericht aufschiebende Wirkung erteilt wurde oder nicht, ist danach für die Frage des Widerauflebens der Betreibung irrelevant.

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1984/85 Nr. 33