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AbR 1984/85 Nr. 23, S. 77:

Art. 194 Abs. 1 ZPO; Art. 80 und 82 SchKG

Es muss von Amtes wegen geprüft werden, ob die definitive oder nur die provisorische Rechtsöffnung auszusprechen ist. Der Grundsatz, wonach nicht mehr oder anderes zugesprochen werden darf, als was die Parteien beantragen, wird dadurch nicht verletzt.

Urteil der Obergerichtskommission vom 21. Dezember 1984

Sachverhalt:

Die Erben des A.W. hatten aufgrund eines rechtskräftigen obergerichtlichen Urteils, welches ihnen eine Forderung gegenüber den Erben des T.W. zusprach, die definitive Rechtsöffnung gegenüber einem Mitglied der Erbengemeinschaft des T.W. verlangt. Da der Kantonsgerichtspräsident die Rechtsöffnung verweigerte, rekurrierten die Erben des A.W. bei der Obergerichtskommission und verlangten die definitive Rechtsöffnung nunmehr für einen reduzierten Betrag von Fr. 16'413.20.

Die Obergerichtskommission kommt in ihrem Urteil zum Schluss, dass das Urteil, auf welches sich die Rekurrenten stützen, für die an-begehrte Forderung keinen definitiven Rechtsöffnungstitel darstellt. Im weitern prüft sie die Frage, ob eine Einigung zwischen den Parteien über bestimmte Werte in Verbindung mit dem Urteil, für welches Rechtsöffnung verlangt wurde, eine Schuldanerkennung darstellt und demzufolge provisorische Rechtsöffnung erteilt werden kann.

Aus den Erwägungen:

2. Die Kläger haben beantragt, es sei Rechtsöffnung zu erteilen. Aus dem Rechtsöffnungsgesuch, dessen Begründung, aber auch aus dem Rekurs ergibt sich klar, dass die Kläger für die gesamte in Betreibung gesetzte Forderung die definitive Rechtsöffnung beantragten. Die Frage ist deshalb von Bedeutung, weil gemäss Art. 194 Abs. 1 ZPO einer Partei im Urteil weder mehr noch etwas anderes zugesprochen werden darf, als sie selbst verlangt hat. Es kann daher bei einem Begehren um definitive Rechtsöffnung nicht die provisorische erteilt werden, wenn letztere gegenüber der definitiven Rechtsöffnung als etwas anderes (aliud) im Sinne von Art. 194 Abs. 1 ZPO gilt.

Die Frage, ob die Erteilung der definitiven bzw. provisorischen Rechtsöffnung einen entsprechenden Antrag erfordere oder das eine das andere in sich schliesse, ist kontrovers. Ein Basler Entscheid nimmt an, dass die provisorische Rechtsöffnung gegenüber der definitven ein aliud sei, welches der Richter ohne entsprechendes Parteibegehren nicht zusprechen könne. Es sei nämlich möglich, nach Verweigerung der definitiven Rechtsöffnung in einem neuen Verfahren die provisorische zu verlangen, ohne dass die Einrede der res iudicata erhoben werden könne, wie das bei einem minus der Fall wäre (SJZ 1950, 193 Nr. 72). Nach einem Luzerner Entscheid schliesst das Begehren um provisorische Rechtsöffnung so wenig dasjenige um definitive Rechtsöffnung in sich, als es im umgekehrten Sinne der Fall sei. Er begründet seinen Standpunkt mit dem Rechtsschutzbedürfnis des Beklagten und hält fest, dass der Betriebene, wenn provisorische Rechtsöffnung verlangt wurde, keinen Anlass habe, Einreden nach Art. 80 und 81 SchKG vorzubringen, und wenn definitive Rechtsöffnung verlangt werde, habe er keinen Anlass, Einwendungen nach Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen. Überdies könne der Betriebene bei provisorischer Rechtsöffnung, ohne weitere Nachteile befürchten zu müssen, auf Einwendungen im Rechtsöffnungsverfahren verzichten, in der Absicht, den materiellen Bestand der Forderung durch Erhebung der Aberkennungsklage prüfen zu lassen (SJZ 1968, 122 Nr. 79). Nach anderer Meinung hat der Richter von Amtes wegen zu prüfen, ob die definitive oder bloss die provisorische Rechtsöffnung auszusprechen sei. Das gelte auch, wenn der Kläger fälschlicherweise definitive statt provisorische Rechtsöffnung verlangt habe. Darin liege keine Verletzung des Grundsatzes, dass der Richter nicht mehr oder anderes zusprechen dürfe, als was die Partei beantragt hat (Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1982, § 213 N 6 und dort zitierte Entscheide). Dieser Auffassung ist zuzustimmen.

Ziel der Vollstreckungsklage ist die Beseitigung des Rechtsvorschlages. Der Umstand, dass ein Kläger die Rechtsbestimmung, aus welcher er seinen Anspruch auf Beseitigung des Rechtsvorschlages herleitet, überflüssigerweise in das Klagebegehren aufnimmt, ändert nichts daran, dass die Frage, ob dem Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlags aufgrund von Art. 80 oder 82 SchKG zu entsprechen ist, Rechtsfrage ist, die der Richter zu entscheiden hat (SJZ 1958, 331 Nr. 179). Aufgrund der Eventualmaxime ist der Betriebene gehalten, sowohl die gegen die definitive wie auch diejenigen gegen die provisorische Rechtsöffnung zulässigen Einwendungen zu erheben. Ausgehend vom Grundsatz "iura novit curia" müssen die Parteien damit rechnen, dass der Richter eben andere rechtliche Erwägungen anstellt, als sie von den Parteien vorgetragen werden. Der Betriebene darf sich hinsichtlich der Tatsachenbehauptungen und in der Führung allfälliger Gegenbeweise nicht einfach auf die - eventuell unzutreffenden - rechtlichen Erwägungen des Klägers verlassen (AbR 1976/77 Nr. 7 Erw. 1b). Es ist daher zu prüfen, ob dem Kläger provisorische Rechtsöffnung erteilt werden kann.

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