Unemployment Insurance Benefit Suspension and Fictitious Earning Calculation Dispute

Réf. : TA.2009.21-AC

A.Après avoir travaillé comme employé de commerce au service de la Fondation X. à Neuchâtel, où il avait effectué auparavant son apprentissage, P., né en 1985, s'est inscrit au chômage. Il est au bénéfice d'un délai cadre d'indemnisation qui va du 25 février 2008 au 24 février 2010.

Le 15 octobre 2008, l'office des emplois temporaires (OFET) a soumis le cas de l'assuré à la Direction juridique du service de l'emploi (DJSE). Cet office a expliqué que P. avait été assigné le 26 juin 2008 auprès du service de la gérance des immeubles à Neuchâtel, au titre de mesure d'emploi temporaire pour 6 mois à plein temps; l'assuré aurait jugé cette proposition illogique du moment qu'un autre service de l'Etat (le service des migrations) venait de refuser de l'engager en raison d'inscriptions à son casier judiciaire. Par ailleurs, selon l'OFET, l'intéressé aurait derechef refusé de se soumettre à une nouvelle assignation similaire, du

7 octobre 2008, auprès de la Commune de Villiers. En outre, l'OFET signalait encore à la DJSE que P. effectuait un stage non rémunéré dans une entreprise de Neuchâtel (Y.) du 6 au 17 octobre 2008.

Par lettre du

27 octobre 2008, l'assuré a répondu aux questions écrites que la DJSE lui avait adressées le 21 octobre précédent.

Dans sa décision du 11 novembre 2008, la DJSE a considéré, en résumé, que l'assuré en question avait rempli ses obligations envers l'assurance-chômage et qu'il pouvait être reconnu apte au placement; qu'il avait en revanche refusé sans motifs valables de se soumettre à un programme d'emploi temporaire et qu'il devait être frappé d'une suspension de 25 jours indemnisables; que la caisse de chômage devait être invitée à prendre en compte un gain intermédiaire fictif pour la période du 6 au 17 octobre 2008 pendant laquelle l'assuré a effectué un stage non rémunéré.

Le 19 décembre 2008, la DJSE a rejeté l'opposition que l'assuré avait formée contre cette décision.

B.Le 19 janvier 2008, P. interjette recours contre la décision de la DJSE du 19 décembre 2008. Implicitement, le recourant demande que la suspension prononcée à son encontre soit annulée et qu'il soit renoncé à la prise en compte d'un gain intermédiaire fictif pour la période de stage non rémunérée en question.

C.L'intimée renonce à formuler des observations sur le recours dont elle propose le rejet.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

Seules sont litigieuses devant le Tribunal administratif la suspension du droit aux indemnités de chômage du recourant durant 25 jours indemnisables pour un refus de programme d'emploi temporaire en date du 8 octobre 2008 et la prise en compte d'un gain intermédiaire fictif pour la période du 6 au 17 octobre 2008. Les autres points sur lesquels porte la décision entreprise ne sont pas contestés par le recourant (ATF 125 V 413). Le programme d'emploi temporaire auprès de la gérance des immeubles n'est plus en cause (v. ch.3 du dispositif de la décision attaquée).

2.a) Selon l'article 30 al.1 litt.d LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu notamment lorsque celui-ci n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure du marché du travail ou l'interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but.

Il n'est pas contesté, ni contestable, que le poste temporaire auprès de la Commune de Villiers à compter du 8 octobre 2008 proposé au recourant, répondait aux critères d'un travail convenable. En effet, les emplois temporaires organisés par des institutions publiques ou privées à but non lucratif sont en principe réputés convenables, à moins qu'ils ne conviennent pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré (art.64a al.2 en corrélation avec l'art.16 al.2 litt.c LACI; [ATF du 25.06.2009 [8C_878/2008]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=25.06.2009_8C_878/2008) cons.2.1).

b) Le recourant conteste avoir refusé le poste temporaire à la Commune de Villiers; il admet seulement avoir exprimé des réticences au regard du temps de déplacement depuis son domicile d'Hauterive. Il soutient que ses préoccupations au sujet de ses difficultés de trajet ont été partagées par la responsable communale de l'emploi temporaire en cause. D'un autre côté, P. reconnaît que, dans le même temps, il avait obtenu une place de stage de deux semaines dans une entreprise (Y.) et que l'activité sur laquelle ce stage pouvait déboucher lui était particulièrement alléchante. Du moment que l'intéressé admet avoir effectué ce stage du 6 au 17 octobre 2008, il est pour le moins invraisemblable qu'il ait mis en œuvre tout ce qu'on pouvait attendre de lui pour occuper le poste qui lui avait été assigné au titre d'emploi temporaire auprès de la Commune de Villiers. Au demeurant, il ressort des pièces du dossier que les transports publics permettent de rejoindre Villiers en partant de Neuchâtel (Place Pury) en un peu moins de 50 minutes. Si l'on ajoute le temps du trajet entre Hauterive et la Place Pury, soit environ un quart d'heure sur une ligne de bus très bien desservie, le poste en question se trouvait à un peu plus d'une heure de déplacement du domicile du recourant. Cela n'enlevait pas à l'emploi en question son caractère convenable. Au surplus, selon la jurisprudence, il y a refus d'une occasion de prendre un travail convenable non seulement lorsque l'assuré refuse explicitement d'accepter un emploi, mais aussi lorsqu'il ne déclare pas expressément, lors des pourparlers avec le futur employeur, accepter l'emploi bien que, selon les circonstances, il aurait pu faire cette déclaration ([ATF 125 V 32,

p.34](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_V_32) cons.3b, p.38 et les références; DTA 1986 no 5, p.22 cons.1a).

Il y a lieu par conséquent de retenir que le recourant, même sans refuser expressément le poste en question, a, par son attitude et ses réticences, à tout le moins contribué à faire échouer son engagement. Ce faisant, il a eu un comportement qui doit être sanctionné par l'article 30 al.1 litt.d LACI.

c) La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art.30 al.3 LACI). Elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère; de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne; de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art.45 al.2 OACI). Il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motifs valables (art.45 al.3 OACI).

En retenant en l'occurrence une faute de gravité moyenne et en la sanctionnant de 25 jours de suspension du droit à l'indemnité, l'autorité précédente n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation. Sur ce point, sa décision n'est pas critiquable et doit être confirmée.

3.a) En l'occurrence, la DJSE a statué en outre sur la question de la prise en compte d'un gain intermédiaire fictif, d'office, sans être sollicitée par la caisse de chômage. Il convient d'examiner si cette autorité en avait la compétence.

b) Dans l'assurance-chômage, l'assuré exerce son droit à l'indemnité auprès d'une caisse (art.20 al.1 LACI). Lorsque celle-ci a des doutes quant à savoir si l'assuré a droit à l'indemnité, elle soumet le cas à l'autorité cantonale (art.81 al.2 litt.a LACI), laquelle statue sur le droit à la prestation, le cas échéant sur l'aptitude au placement (art.85 al.1 litt.d LACI). De cette réglementation légale il ressort que, dans le domaine de l'indemnité de chômage, la tâche de déterminer si les conditions de l'exercice du droit à la prestation sont réunies relève, en principe, de la compétence de la caisse de chômage. Celle-ci a toutefois la faculté de soumettre un cas pour décision à l'autorité cantonale lorsqu'elle a un doute sur la manière exacte dont il convient de trancher le cas (DTA 1996-1997 no 18, p.88 cons.2b; ATF non publié du [06.12.2005

[C 239/04]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=06.12.2005_C_239/04) cons.5.2.2). La manière dont cette procédure est organisée

signifie que la caisse en conserve la maîtrise. L'introduction d'une procédure en cas de doute entraîne assurément la suspension de la procédure d'octroi de la prestation jusqu'à l'entrée en force du prononcé sur l'un de ses aspects (ATF non publié du [21.03.2003 [C 122/01]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=21.03.2003_C_122/01) cons.4.2).

c) Dans le canton de Neuchâtel, le Conseil d'Etat s'est vu déléguer la faculté de désigner les autorités publiques compétentes au sens de la LACI et d'arrêter leur organisation (art.37 al.1 LEmpl : RSN 813.10). Faisant usage de cette délégation de compétence, le gouvernement cantonal a édicté le règlement concernant l'assurance-chômage du 30 août 2004 (RAC : RSN 813.100). Selon l'article 5 al.1 RAC, la DJSE veille à l'application des législations fédérales et cantonales en matière d'assurance-chômage. Selon l'article 5 al.2 RAC, elle exerce notamment les pouvoirs dévolus à l'autorité cantonale en vertu de l'article 85 LACI en ce qui concerne l'aptitude au placement (art.8 al.1 litt.f, 15 LACI), le droit aux prestations (art.85 al.1 litt.b LACI), la suspension ou les restrictions du droit à l'indemnité (art.30 al.2, 41 al.5, 50 LACI) et la détermination de l'aspect convenable des emplois proposés aux assurés (art.16 LACI). Dans ces domaines, elle statue en principe sur les cas que lui soumettent les caisses de chômage, les ORP ou d'autres organes d'exécution. Elle peut également statuer de sa propre initiative, notamment dans les cas mentionnés aux articles 30 al.4 et 85 al.1 litt.d LACI (art.5 al.3 RAC).

La réglementation sur la compensation de la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire (art.[24 LACI](#_Art._241_LACI)) est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens des articles 8 ss LACI (ATF 121 V 336 cons.2b, 2c, p.339). Un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 129 V 102). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain. Les indemnités compensatoires seront calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux même si l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (DTA 2002, p.110; ATF non publié du [03.04.2009

[8C_774/2008]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=03.04.2009_8C_774/2008) cons.2 et les références). La jurisprudence avait en outre

antérieurement déjà posé les critères permettant de déterminer quand une activité exercée bénévolement ou à titre de pure complaisance doit être assimilée à un rapport de travail au sens de l'article 10 al.1 LACI. Tel est le cas s'il y a un contrat impliquant des droits et des obligations réciproques des parties ou si, conformément à la présomption posée à l'article 320 al.2 CO, un salaire ou une rémunération sont normalement dus pour le travail fourni au regard de l'ensemble des circonstances ou des usages professionnels locaux (ATFA non publiés du 28.02.1997 [C 263/96] et du [11.01.2000 [C 217/99]](http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=11.01.2000_C_217/99) cons.1c).

Par ailleurs, la jurisprudence a aussi admis que si un stage professionnel ne vise pas de but lucratif, mais revêt essentiellement un caractère de perfectionnement ou sert essentiellement à des fins de formation, c'est-à-dire vise l'acquisition de connaissances, il ne donne pas lieu à la compensation de la perte de gain par l'assurance-chômage et la question de la conformité aux salaires des usages professionnels et locaux ne se pose pas (DTA 1998 no 49, p.286; RFJ 1999, p.194).

On rappellera enfin que le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire (art.49 al.1 Cst.féd.).

d) Il suit de ce qui précède que la DJSE, en invitant la caisse de chômage à prendre en compte un gain intermédiaire fictif pour la période du 6 au 17 octobre 2008 au cours de laquelle le recourant a effectué un stage non rémunéré auprès d'une entreprise de Neuchâtel, a statué, sans y avoir été invitée par la caisse de chômage, sur une question de calcul des indemnités de chômage. Ce faisant, elle a admis que l'assuré avait subi une perte de travail à prendre en considération et fixé les principes de sa prise en considération. Or, selon les principes légaux et jurisprudentiels de droit fédéral, qui ont été rappelés plus haut, ces questions doivent être examinées en premier lieu par la caisse de chômage.

Au demeurant, les maigres renseignements, sous forme de simples transcriptions d'un entretien téléphonique, que comporte le dossier sur les conditions précises du stage en question ne sauraient suffire pour trancher de façon sûre les conditions du droit du recourant à l'indemnité durant la période en question. Sur ce point, les décisions de la DJSE du 19 décembre 2008 et du 11 novembre 2008 doivent être annulées. Il incombera à la caisse de chômage d'instruire le cas avant de se déterminer sur les droits du recourant aux prestations litigieuses, après avoir au besoin, pour trancher l’un des points rappelés plus haut, soumis le cas à l'autorité cantonale. C'est pourquoi le présent arrêt sera communiqué à ladite caisse de chômage.

4.Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite. Le recourant obtient partiellement gain de cause, mais du fait qu'il plaide sans l'assistance d'un mandataire professionnel, il n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs*, LA Cour des assurances sociales

1. Admet partiellement le recours en ce sens que les décisions de la Direction juridique du service de l'emploi des 19 décembre et 11 novembre 2008 sont annulées en tant qu'elles invitent la caisse de chômage à prendre en compte un gain intermédiaire fictif pour la période du 6 au 17 octobre 2008 au cours de laquelle l'assuré a effectué un stage non rémunéré auprès de Y., à Neuchâtel.

2. Rejette le recours pour le surplus.

3. Statue sans frais et n'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 30 juillet 2009

##### Art. 241 LACI

##### Prise en considération du gain intermédiaire

1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d’une activité indépendante.2

2 …3

3 Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).

3bis Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d’un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.4

4 Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l’activité visée à l’al. 1, et à deux ans pour les assurés qui ont des obligations d’entretien envers des enfants ou qui sont âgés de plus de 45 ans.5

5 Si l’assuré, afin d’éviter d’être au chômage, accepte d’exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquels il aurait droit, l’art. 11, al. 1, n’est pas applicable durant les délais fixés à l’al. 4.6

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1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125 2131; FF 1989 III 369).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728 1755; FF 2001 2123).

3 Abrogé par le ch. I de la LF du 22 mars 2002 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

4 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728 1755; FF 2001 2123).

5 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728 1755; FF 2001 2123).

6 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273 294; FF 1994 I 340).