Pension Division Complications in Divorce Decree Execution

Réf. : TA.2005.53-LFLP/amp

A. Par jugement du 6 décembre 2004, devenu définitif et exécutoire le 13 janvier 2005, le président du Tribunal matrimonial du district du Locle a prononcé le divorce des époux J., ordonnant le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis durant le mariage par l'époux et la transmission du dossier au Tribunal administratif conformément à l'article 142 CC. Le juge du divorce a considéré que dès lors qu'aucun cas de prévoyance n'était survenu à la date de l'audience du 25 août 2004, les prestations de sortie devaient être partagées, étant précisé que si l'office de l'assurance-invalidité devait octroyer une rente à l'époux, sa décision aurait un effet rétroactif avant le prononcé du divorce et le partage au sens de l'article 122 CC pourrait en pareil cas ne pas être possible (jugement cons.7, p.9, 10 et 11; D.59).

B. Dans le cadre de l'instruction du dossier, par courrier du 15 avril 2005, la mandataire de l'époux J. a transmis au Tribunal de céans la décision de l'office de l'assurance-invalidité du 7 octobre 2004 reconnaissant au prénommé le droit à une demi-rente d'invalidité dès le 1er avril 2002. La Fondation de libre passage de la Banque X., à qui cette correspondance a été transmise pour observations, a dans un premier temps confirmé que le montant à partager n'avait pas lieu d'être modifié, se référant à l'article 16 de l'ordonnance sur le libre passage. Elle a précisé que le calcul précédemment communiqué demeurait valable, la prestation de sortie à partager s'élevant à 134'755 francs au 13 janvier 2005. La Fondation de libre passage de la Banque X. a par la suite indiqué qu'étant donné qu'elle avait dû retourner la moitié du montant de libre passage de l'époux J. à son ancienne caisse de pension, afin que celle-ci puisse lui verser une demi-rente d'invalidité, le montant de l'avoir de libre passage avait changé. Elle a fourni une nouvelle attestation, selon laquelle le montant de la prestation de sortie à partager représentait 67'695 francs au 31 janvier 2005.

C. Les époux J. ont également été invités à se prononcer, par l'intermédiaire de leurs mandataires. L'épouse

J. a fait valoir que lorsque le jugement de divorce est entré en force, le partage ordonné était réalisable, de sorte qu'il n'y avait pas de raison de s'en écarter et que l'intégralité du montant annoncé dans un premier temps par la Fondation de libre passage de la Banque X. devait être partagée. Elle a ajouté que si tel ne devait pas être le cas, il faudrait alors refuser d'exécuter le partage et renvoyer l'affaire à la juridiction civile pour qu'elle statue d'office en application de l'article 124 CC, dans une procédure de révision ou de modification du jugement de divorce. Quant à l'époux J., il a tout d'abord fait valoir que seule la moitié de l'avoir de prévoyance accumulé devait être partagée, l'autre moitié ayant dû être restituée à son ancienne caisse de pension qui lui verse une demi-rente d'invalidité. Ultérieurement, il a estimé que le partage de la prévoyance professionnelle devait intervenir selon l'article 124 CC, par la détermination d'une indemnité équitable, le tribunal devant rendre une décision conformément aux règles du droit et de l'équité.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.En cas de désaccord des conjoints sur la prestation de sortie à partager lors du divorce, le Tribunal administratif est compétent pour exécuter d'office le partage sur

la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce (art.25a al.1 LFLP; 73 al.1 LPP; 2 loi d'introduction de la LPP

et 142 CC). Ceci vaut aussi bien en cas de désaccord total qu'en cas de désaccord partiel, à savoir lorsque les époux sont d'accord sur les proportions du partage des prestations de sortie, mais qu'il subsiste un litige entre eux ou bien entre eux et leurs institutions de prévoyance sur le montant des avoirs à partager (Schneider/Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce, dans Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, p.193 ss, no 4.6.3, p.250).

2.a) Aux termes de l'article 22 al.1 LFLP, en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux articles 122, 123, 141 et 142 du code civil; les articles 3 à 5 s'appliquent par analogie au montant à transférer. D'après l'article 122 al.1 CC, lorsque l'un des époux au moins est affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de la loi sur le libre passage. Selon l'article 124 al.1 CC, une indemnité équitable est due lorsqu'un cas de prévoyance est déjà survenu pour l'un des époux ou pour les deux ou que les prétentions en matière de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage ne peuvent être partagées pour d'autres motifs. Les règles applicables sont donc différentes selon qu'un cas de prévoyance est survenu ou non.Par ailleurs, d'après l'article 23 LPP, dans sa teneur en vigueur avant le 1er janvier 2005, applicable en l'espèce ([ATF

127 V 466](http://clir.bger.ch/cgi-bin//MapProcessorCGI?mapfile=navigate/ConvertDocFrameCGI.map&ds=navigate&d=doc_de_2001_BGE_127_V_466&lang=de&doctype=doc&maptype=doc&pa=1&bck=) cons.1), ont droit à des prestations d'invalidité les personnes

qui sont invalides à raison de 50 % au moins au sens de l'AI, et qui étaient assurées lorsque l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité est survenue. Selon l'article 26 al.1 LPP, les dispositions de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité. L'article 29 al.1 LAI prévoit que le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 % au moins (litt.a) ou s'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (litt.b).

Sous l'empire de ces dispositions, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que sauf disposition réglementaire plus étendue, un cas de prévoyance lié à l'invalidité estréalisé lorsqu'un des époux est devenu durablement incapable à 50 % au moins d'exercer une activité professionnelle ou bien lorsqu'il a été incapable de travailler à

50 % au moins durant une année sans interruption notable et qu'il touche une rente d'invalidité de l'institution de prévoyance professionnelle, respectivement qu'il l'a reçue sous la forme d'un versement en capital. Une simple invalidité partielle suffit donc pour que l'on admette un cas de prévoyance ([ATF

129 III 481](http://clir.bger.ch/cgi-bin//MapProcessorCGI?mapfile=navigate/ConvertDocFrameCGI.map&ds=navigate&d=doc_de_2003_BGE_129_III_481&lang=de&doctype=doc&maptype=doc&pa=1&bck=), traduit au JT 2003 I, p.760 cons.3.2.2 et les références; v.

également [ATFA non publié du 30 mars 2005 [B

107/03]](http://relevancy.bger.ch/aza/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&sort=relevance&from_date=&to_date=&subcollection=&query_words=B+107%2F2003&rank=1&highlight_docid=aza%3A%2F%2F30-03-2005-B-107-2003&number_of_ranks=1) cons.5). Il a en

outre retenu que les dispositions légales en matière de partage des prestations

de sortie acquises durant le mariage posent clairement comme condition qu'"aucun cas de prévoyance" ne soit survenu pour l'article 122 CC ou alors qu'"un cas de prévoyance" soit survenu pour l'un des époux ou pour les deux en ce qui

concerne l'article 124 CC. Il suffit d'"un" cas de prévoyance, n'importe lequel, pour exclure le partage des prestations de sortie. Les travaux préparatoires ne fournissent aucun motif permettant une interprétation restrictive de la lettre du texte en ce sens que serait seul visé le cas de prévoyance complet qui "convertit" l'entier de la prestation de sortie en une rente. Il convient donc de s'en tenir au sens littéral évident. Ainsi, les prétentions en matière de prévoyance professionnelle en cas d'invalidité partielle ayant conduit à des prestations de la part de l'institution de prévoyance ne sauraient se fonder sur l'article 122 al.1 CC. Au contraire, après la survenance d'un cas de prévoyance pour cause d'invalidité partielle, il est dû exclusivement une indemnité équitable au sens de l'article 124 al.1 CC ([ATF

129 III 481](http://clir.bger.ch/cgi-bin//MapProcessorCGI?mapfile=navigate/ConvertDocFrameCGI.map&ds=navigate&d=doc_de_2003_BGE_129_III_481&lang=de&doctype=doc&maptype=doc&pa=1&bck=), traduit au JT 2003 I, p.760 cons.3.2.3 et les références).

b) En l'occurrence, il résulte du dossier que l'époux J. bénéficie d'une demi-rente de l'assurance-invalidité depuis le 1er avril 2002, laquelle lui a été octroyée avec effet rétroactif par décision de l'office de l'assurance-invalidité du 7 octobre 2004. On se trouve donc en présence d'un cas de prévoyance lié à l'invalidité au sens des dispositions légales et de la jurisprudence susmentionnées, survenu antérieurement au prononcé du divorce des époux J. le 6 décembre 2004. Dans ces circonstances, les expectatives de prévoyance professionnelle auraient dû être réglées par la fixation d'une indemnité équitable en application de l'article 124 al.1 CC, un partage par moitié des prestations de sortie acquises durant le mariage selon l'article

122 al.1 CC étant possible uniquement à condition qu'aucun cas de prévoyance, quel qu'il soit, ne soit survenu, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances. Une telle indemnité n'a toutefois pas été fixée, faute pour le juge matrimonial d'avoir été informé par le mari du prononcé de la décision AI, pourtant intervenue deux mois avant la notification du jugement de divorce.

3.a) Un cas de prévoyance peut survenir soit en cours de procédure de divorce, soit par la suite, devant le Tribunal des assurances. En effet, tant qu'il n'existe pas de jugement exécutoire à l'encontre d'une institution de prévoyance, celle-ci n'a aucune obligation envers le conjoint bénéficiaire. Aux termes de l'article 141 al.1 CC, lorsque les conjoints sont parvenus à un accord quant au partage des prestations de sortie et aux modalités de son exécution et qu'ils produisent une attestation des institutions de prévoyance professionnelle concernées confirmant le caractère réalisable de cet accord et le montant des avoirs déterminants pour le calcul des prestations de sortie à partager, la convention, une fois ratifiée, est également contraignante pour les institutions de prévoyance professionnelle. L'alinéa 2 de cette disposition prévoit que le juge communique aux institutions de prévoyance professionnelle les dispositions du jugement entré en force qui les concernent, y compris les indications nécessaires au transfert du montant prévu. D'après l'article [142 al.1 CC](http://www.admin.ch/ch/f/rs/210/a142.html), en l'absence de convention, le juge fixe les proportions dans lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées. Selon l'alinéa 2 de cette disposition, aussitôt après l'entrée en force de la décision relative au partage, le juge transfère d'office l'affaire au juge compétent en vertu de la loi sur le libre passage.

Selon la doctrine, dont les considérations ont été notamment reprises par le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais, lorsque le cas de prévoyance survient durant la procédure devant le juge des assurances ou devant le Tribunal fédéral des assurances, la situation de fait se modifie totalement car, pour l'un des conjoints, il n'existe plus de prestation de sortie ou celle-ci se trouve réduite. Dans ces circonstances, il serait totalement inéquitable que le juge des assurances exécute la partage. Il en va de même lorsque le cas de prévoyance est survenu pendant la procédure devant le juge civil, mais que les parties ont eu connaissance de ce fait durant la procédure devant le juge des assurances ou le Tribunal fédéral des assurances. Cependant, le législateur n'a pas envisagé ces cas de figure, de sorte qu'il y a lieu d'admettre l'existence d'une lacune proprement dite de la loi que le juge doit combler. Il s'ensuit que le juge des assurances doit refuser d'exécuter le partage et renvoyer l'affaire devant la juridiction civile pour qu'elle statue d'office sur l'application de l'article [124

CC](http://www.admin.ch/ch/f/rs/210/a124.html) dans une procédure soit de révision du jugement de divorce si le cas de

prévoyance est survenu avant le transfert de l'affaire à la juridiction des assurances, soit de modification du jugement de divorce si le cas de prévoyance est survenu pendant la procédure devant la juridiction des assurances (Schneider/Bruchez, op.cit., no 4.6.5.3.2, p.259; RVJ 2002, p.117 cons.2c, d; v. également prise de position de l'OFAS dans Bulletin de la prévoyance professionnelle no 66, p.11 ss, 12).

b) En l'espèce, l'invalidité étant survenue avant le prononcé du divorce le 6 décembre 2004, le partage des avoirs de prévoyance professionnelle des époux aurait dû être envisagé selon les règles de l'article 124 al.1 CC, par la détermination d'une indemnité équitable, compétence qui n'appartient pas au Tribunal de céans. L'indemnité équitable, à défaut d'accord, est en effet fixée

par le juge du divorce, non par celui des assurances sociales (Micheli/Nordmann/JaccottetTissot/Crettaz/Thonney/Riva,

Le nouveau droit du divorce, Lausanne 1999, p.137 ss, no 743, p.164). Dans la mesure où le juge du divorce doit statuer d'office sur ce point (Werro, Concubinage, mariage et démariage, Berne 2000, no 888, p.192; v. également [ATF

129 III 481](http://clir.bger.ch/cgi-bin//MapProcessorCGI?mapfile=navigate/ConvertDocFrameCGI.map&ds=navigate&d=doc_de_2003_BGE_129_III_481&lang=de&doctype=doc&maptype=doc&pa=1&bck=), traduit au JT 2003 I, p.760 cons.3.3 et les références), la

cause doit lui être renvoyée afin qu'il fixe le montant de l'indemnité équitable en application de l'article 124 al.1 CC, dans une procédure de révision du jugement de divorce.

c) Le fait que la Fondation de libre passage de la Banque X. ait confirmé que le partage par moitié de la prestation de sortie du mari, selon les termes du chiffre 7 du dispositif du jugement de divorce, était toujours possible mais sur la moitié seulement de la prestation de sortie de 134'755 francs initiale, l'autre moitié ayant dû être restituée à la fondation qui sert la demi-rente d'invalidité LPP de ce dernier, est totalement irrelevant. Si effectivement en application de l'article [22b

de la loi sur le libre passage](http://www.admin.ch/ch/f/rs/831_42/a22b.html), une partie de la prestation de sortie peut

être imputée sur l'indemnité équitable due au sens de l'article 124 CC, il appartient au juge matrimonial de fixer cette partie et cette indemnité, dont il n'est nullement certain qu'elle sera égale aux 50 % des avoirs subsistant en mains de la fondation de l'époux débiteur. Le renvoi à l'article 16 OLP est également totalement erroné, les conditions de cette disposition n'étant pas remplies par l'époux J..

4.Il y a lieu de statuer sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art.73 al.2 LPP, par renvoi de l'art.25 LFLP ), et sans allocation de dépens.

Par ces motifs*, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1. Dit que le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle de l'époux J. en application du chiffre 7 du dispositif du jugement de divorce du 6 décembre 2004 ne peut pas être ordonné.

2. Renvoie la cause au président du Tribunal matrimonial du district du Locle au sens des considérants.

3. Statue sans frais.

4. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 28 novembre 2005

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier Le président