Intern's Appeal for Transfer to Open Section Denied Due to Statutory Incompatibility and Rejection of "Equality in Illegality" Claim

Réf. : TA.2004.135-EXEC/yr

Vu le recours interjeté le 21 mai 2004 par J., interné aux X., représenté par Me Jérôme Fer, avocat à La Chaux-de-Fonds, contre la décision du 29 avril 2004 rendue par le Département de la justice, de la santé et de la sécurité, en matière de passage en section ouverte,

C O N S I D E R A N T

que, le 27 juin 1995, J. a été condamné par la Cour d'Assises du canton de Neuchâtel à 10 ans de réclusion pour avoir commis des actes d'ordre sexuel sur des enfants handicapés,

que cette peine a été suspendue au profit d'un internement au sens de l'article 43 ch.1 al.2 CP,

qu'à la demande du prénommé, le service de la santé publique lui a accordé, par décision du 12 juin 2003, le passage en section ouverte, que, saisi d'un recours du Ministère public contre ce prononcé, le Département de la justice, de la santé et de la sécurité (ci-après : le département) l'a admis, le 29 avril 2004, et a annulé la décision litigieuse, qu'il a considéré qu'un délinquant qui faisait l'objet d'une mesure d'internement en application de l'article 43 CP ne pouvait pas bénéficier d'un régime de fin de peine comprenant d'abord une période en section ouverte suivie d'une autre de semi-liberté,

que, dans le recours qu'il interjette contre cette décision, en concluant à son annulation, J. invoque une inégalité de traitement à mesure que des détenus internés comme lui (un Neuchâtelois et deux Vaudois) ont déjà pu bénéficier d'un transfert en section ouverte,

qu'il fait en outre valoir que ce régime n'est pas incompatible avec une mesure d'internement puisqu'il correspond à une série successive de congés dont il jouit déjà, de sorte que cela ne créerait aucun danger supplémentaire de récidive par rapport à l'octroi de congés ponctuels, que le recourant sollicite par ailleurs l'octroi de l'assistance judiciaire, que, interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable, que, conformément à l'article 374 CP, l'exécution des jugements incombe aux cantons, ce qui inclut l'exécution des mesures d'internement (JT 2002 III, p.212, cons.2c),

que le droit fédéral fixe néanmoins des principes généraux en matière d'exécution des peines et mesures, parmi lesquels l'instauration, sous certaines conditions, d'un régime de semi-liberté pour les détenus exécutant des peines de réclusion et d'emprisonnement (art.37 ch.3 al.2 CP) et pour les délinquants d'habitude faisant l'objet d'un internement (art.42 ch.3 al.2 CP), que sur cette base, les cantons romands et du Tessin ont convenu d'un concordat sur l'exécution des peines et mesures concernant les adultes et les jeunes adultes, du 22 octobre 1984, applicable notamment aux détenus internés anormaux lorsqu'ils sont dangereux (art.2 al.2 a contrario), qu'en application de ce concordat, le canton de Neuchâtel a arrêté un règlement concernant le régime progressif de l'exécution des peines et de l'internement des délinquants d'habitude, du 1er décembre 2003, qui fixe les modalités du régime de fin de peine (art.2 al.4 : période de section ouverte [litt.a] suivie d'une autre de semi-liberté [litt.b]),

qu'en l'espèce, si le recourant se trouve actuellement en exécution d'une mesure d'internement, celle-ci est fondée sur l'article 43 CP relatif aux délinquants anormaux, que, contrairement aux détenus exécutant une peine de réclusion et d'emprisonnement ou aux détenus

d'habitude internés, qui peuvent accéder à la section ouverte ou à la semi-liberté, cette disposition n'aménage aucun

allégement de ce type, sinon une libération à l'essai de l'établissement ou du traitement, si la cause de la mesure n'a pas complètement disparu (art.43 ch.4 al.2 CP),

qu'une libération à l'essai relève par ailleurs de la compétence de la commission de libération (art.278 al.1 ch.3 CPPN),

que c'est dès lors à bon droit que le département a annulé la décision du 12 juin 2003 par laquelle le service de la santé publique avait, à tort, accordé au recourant interné en application de l'article 43 ch.1 al.2 CP un transfert en section ouverte,

que le principe d'égalité de traitement, qui découle de l'article 9 de la Constitution fédérale, exige que ce qui est semblable soit traité de la même façon et ce qui est dissemblable soit traité différemment, que le droit à l'égalité est violé si deux situations de fait semblables sont traitées différemment sans motif sérieux (ATF 124 I 173 et la jurisprudence citée),

qu'en l'occurrence, même s'il devait s'avérer que des détenus internés selon l'article 43 ch.1 al.2 CP ont obtenu, de manière illégale, l'accès en section ouverte, le recourant ne pourrait pas encore prétendre à l'égalité dans l'illégalité, que, d'une part, le canton de Neuchâtel ne saurait être tenu de suivre une pratique non conforme à la loi au motif qu'elle est constante dans d'autres cantons, que, d'autre part, à supposer même que l'autorité cantonale neuchâteloise compétente ait dans un cas contourné la loi, il n'est pas établi que, à l'avenir, elle maintiendrait cette pratique illégale,

que, par conséquent, l'une des conditions cumulatives mises à l'application du principe de l'égalité dans l'illégalité, à savoir que l'autorité revienne à sa pratique illégale par la suite (v. à ce sujet Knapp, Précis de droit administratif, 1991, p.104, no 491), ne serait pas remplie, que, vu ce qui précède, le recours doit être rejeté, qu'étant donné la mesure d'internement dont il fait l'objet, le recourant remplit la condition d'indigence pour bénéficier de l'assistance judiciaire, que même si les chances de succès de son recours paraissaient bien ténues en la circonstance, il n'y a pas lieu de lui refuser l'assistance judiciaire dans la mesure où il n'était pas déraisonnable de sa part de contester une décision qui annulait précisément un prononcé qui lui était favorable, que Me Jérôme Fer, avocat à La Chaux-de-Fonds, peut être désigné en qualité d'avocat d'office,

que, par analogie avec la pratique du Tribunal administratif en matière d'exécution de peine, il sera statué sans frais et, vu l'issue du litige, sans dépens,

Par ces motifs*, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1. Rejette le recours.

2. Accorde l'assistance judiciaire au recourant pour la procédure de recours et désigne Me Jérôme Fer, avocat à La Chaux-de-Fonds, en qualité d'avocat d'office.

3. Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel, le 13 juillet 2004