Unemployment Benefit Recalculation Based on Civil Law Obligation of Maintenance

A.M. s'est vu résilier son contrat de travail auprès de l'entreprise X. SA pour le 28 février 1998. Il a dès lors demandé à bénéficier d'indemnités de chômage à compter du 1er mars 1998.

Par courrier du 27 janvier 1999 à sa caisse de chômage, il a requis la reconsidération du calcul de son indemnité de chômage étant donné que son fils F. , âgé de 18 ans et en formation universitaire, était à sa charge. Il estimait dès lors que son indemnité de chômage devait s'élever à 80 % du gain assuré en application de l'article 22 al.2 LACI, et non pas à 70 %.

B.Par décision du 15 avril 1999, la caisse de chômage a maintenu le taux d'indemnisation de l'assuré à 70 %. Elle a estimé que son fils n'avait pas droit aux allocations familiales selon la législation cantonale et que c'est dès lors à bon escient que le taux d'indemnisation avait été fixé à 70 %.

C.Par décision du 24 septembre 1999, le Département de l'économie publique a partiellement admis le recours interjeté par M. contre la décision de la caisse de chômage. Il a considéré que ce dernier pourrait bénéficier de l'indemnité journalière à

80 % dès le 1er février 1999 et a invité la caisse de chômage à demander une attestation de l'établissement du fils de M.. Il s'est référé à une jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (ATF 124 V 64 ss) qui a jugé l'article 33 al.1 OACI contraire à la loi et à la Constitution dans la mesure où il faisait dépendre l'existence d'une obligation d'entretien de la législation cantonale en matière d'allocations pour enfant, au lieu de tenir compte de la notion correspondante du droit civil. Il s'est par ailleurs référé à un autre arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 28 janvier 1999 disant qu'il y avait aussi obligation d'entretien envers les enfants lorsque ceux-ci résident ou étudient à l'étranger. Il a estimé que conformément à une directive éditée par l'OFDE, M. pouvait bénéficier du taux d'indemnisation à 80 % mais uniquement depuis le mois de février 1999, soit dès le mois suivant l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances précité.

D.M. interjette recours devant le Tribunal administratif contre la décision du Département de l'économie publique. Il conclut à son annulation ainsi qu'à ce que son taux d'indemnisation soit fixé à 80 % dès le 1er mars 1998 étant donné qu'il a revendiqué un tel droit avant l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 28 janvier 1999. Il détaille quelles sont les démarches qu'il a entreprises antérieurement à cette date. Il estime que les directives précitées ne concernent pas les assurés qui ont revendiqué un tel droit avant ledit arrêt.

E.Le département conclut au rejet du recours. Il précise que conformément à la directive de l'OFDE il a admis partiellement le recours de M. en fixant son taux d'indemnisation à 80 % dès le 1er février 1999. Il laisse le soin au Tribunal administratif d'examiner si la précision de jurisprudence apportée par le Tribunal fédéral des assurances dans son arrêt du 28 janvier 1999 permet de modifier le taux d'indemnisation de 70 à 80 % avec effet rétroactif, malgré la directive claire de l'OFDE.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.a) Selon l'article 22 al.1 LACI, l'indemnité journalière pleine et entière s'élève à

80 % du gain assuré. Une indemnité journalière s'élevant à 70 % du gain assuré est octroyée aux assurés qui n'ont pas d'obligation d'entretien envers des enfants (art.22 al.2 litt.a LACI). Il y a obligation d'entretien envers des enfants au sens de l'article 22 al.2 LACI si l'assuré a droit à des allocations pour enfants ou de formation professionnelle en vertu du droit cantonal ou de la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture, ou que l'autre parent touche de telles allocations (art.33 al.1 OACI).

Le Tribunal fédéral des assurances a considéré par arrêt du 31 mars 1998 (ATF 124 V 64) que le critère applicable pour déterminer si les assurés ont une obligation d'entretien envers des enfants ne devait pas être celui du droit à des allocations légales en vertu du droit cantonal mais l'obligation d'entretien déterminée selon le droit civil fédéral, soit par l'article 277 CCS. Il a jugé que l'article 33 al.1 OACI était dès lors contraire à la loi et à la Constitution. Par arrêt non publié du 28 janvier 1999 (C/96/97) le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'il y avait aussi obligation d'entretien envers les enfants lorsque ceux-ci résident ou étudient à l'étranger et à la condition que soit remplie l'une des conditions suivantes :

- L'enfant ou le dernier enfant de l'assuré est âgé de moins de 18 ans;

- L'enfant ou le dernier enfant poursuit une formation au-delà de cette limite d'âge mais au plus tard jusqu'à l'âge de 25 ans.

b) Les décomptes d'indemnités journalières même s'ils ne sont pas décrits comme étant une décision et même s'ils n'indiquent pas les voies de recours sont considérés par la jurisprudence comme des décisions qui peuvent par voie de conséquence être attaqués en justice (Stauffer, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolventsentschädigung, Zurich 1998, 2ème éd., p.179 et la jurisprudence citée).

Dès lors, les décomptes d'indemnités journalières en cause, fixant cette dernière à

70 % du gain assuré, devaient être considérés comme des décisions et c'est à juste titre que l'assuré a adressé aux autorités une demande de reconsidération, les décisions ayant acquis force de chose jug¿.

c) La jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative au réexamen des décisions en matière d'assurances sociales distingue quatre motifs de réexamen, soit la modification ultérieure de la situation de fait, la constatation des

faits déterminants erronée à l'époque de la décision, l'application erronée du droit à l'époque de la décision et la modification ultérieure du droit applicable (v. par exemple ATF 119 V 475, 115 V 308, 112 V 371, 110 V 178 et 291). Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une décision, au motif qu'elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder sur la situation juridique existant au moment où cette décision a été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (ATF 119 V 479 et la jurisprudence citée). L'administration n'est pas tenue de reconsidérer les décisions qui remplissent les conditions fixées; elle en a simplement la faculté et ni l'assuré ni le juge ne peuvent la contraindre. Lorsqu'elle entre en matière sur une demande de reconsidération et examine si les conditions sont remplies, avant de statuer au fond par une nouvelle décision, celle-ci est susceptible d'être attaquée par la voie d'un recours. Le contrôle juridictionnel dans la procédure de recours subséquente se limite au point de savoir si les conditions d'une reconsidération (inexactitude manifeste de la décision initiale et importance notable de la rectification) sont réunies (ATF 119 V 479 ainsi que la doctrine et jurisprudence citée).

d) Au regard des critères posés par la jurisprudence (ATF 117 V 15 cons.2b ss), il y a lieu de constater en l'espèce que la caisse de chômage de la FTMH est entrée en matière sur la demande de l'assuré en examinant si les conditions d'une reconsidération étaient remplies. Etant donné qu'elle est entrée en matière, il convient d'examiner si les conditions étaient remplies, soit si les décomptes d'indemnités journalières étaient manifestement inexacts.

Or, par arrêt de mars 1998 (ATF 124 V 64) le Tribunal fédéral des assurances a considéré que le critère applicable pour déterminer si les assurés avaient une obligation d'entretien envers des enfants ne devait pas être celui du droit à des allocations légales en vertu du droit cantonal mais l'obligation d'entretien déterminée selon le droit civil fédéral (art.277 CC), l'article 33 al.1 OACI étant, par conséquent contraire à la loi et à la constitution. Dès lors, les décomptes de chômage dont la reconsidération a été demandée par le recourant, fixant un taux d'indemnisation de 70 % au motif que l'assuré n'assumait pas d'obligation d'entretien au sens de l'article 22 al.2 litt.a LACI, étaient sans nul doute erronés. Par ailleurs, par arrêt ultérieur du 28 janvier 1999 le Tribunal fédéral des assurances a appliqué cette jurisprudence également lorsque l'enfant étudie à l'étranger (arrêt non publié en la cause L., c 396/97).

Se pose alors la question de savoir si la rectification des décomptes revêt une importance notable au sens de la jurisprudence (v. notamment ATF 119 V 477, 117 V 12 et les arrêts cités; Knapp, Précis de droit administratif, no 1284 et la jurisprudence citée). En matière de prestations périodiques cette condition est toujours admise. Lors de prestations ponctuelles la pratique a établi une limite d'environ 500 francs (Ulrich/Meyer/Blaser, in RDS 1992 p.442 et les arrêts cités). En l'occurrence, la retenue d'un taux de 80 %, en lieu et place de 70 % du salaire assuré, conduit à une différence de 37.30 francs par jour indemnisable. Cela correspond pour la période de mars à décembre 1998 à un montant de 7'982.20 francs. Il y a lieu dès lors de considérer que la correction de l'erreur est importante et mérite reconsidération des décomptes.

Au vu de ce qui précède, c'est à tort que le département intimé s'est basé sur la directive OFDE qui précise que les caisses de chômage doivent indemniser à un taux de 80 % les assurés dans cette situation et ce dès la période de contrôle de février 1999 uniquement. En effet, les arrêts précités du Tribunal fédéral des assurances relatifs à l'article 22 al.2 litt.a LACI n'instaurent pas une pratique nouvelle ou un revirement de jurisprudence dont il y aurait lieu de ne tenir compte qu'à partir de la date des arrêts, mais il a été jugé que l'article 33 al.1 OACI était contraire à la loi ce qui implique que les décomptes étaient viciés. Or, une décision formatrice à la charge de son destinataire, viciée, qui a des effets instantanés ou a créé une situation durable et qui a été exécutée, devra être révoquée dès l'origine et la situation antérieure devra être rétablie ou, à défaut, un dédommagement devra être versé, notamment si la situation de fait créée est irréversible (Knapp, op.cit., no 1287).

Pour ces motifs, la décision du Département de l'économie publique du 24 septembre 1999 doit être annulée en ce sens qu'elle n'admet que partiellement le recours interjeté par M. contre la décision de la Caisse de chômage de la FTMH du 15 avril 1999, annulant cette dernière. A la condition que l'assuré dépose une attestation de l'établissement dispensant la formation à son fils, les décomptes de chômage antérieurs au mois de février 1999 étaient sans nul doute erronés et devront être rectifiés. En revanche, le Tribunal administratif n'est pas habilité à annuler lui-même les décomptes de chômage en cause. Il appartiendra bien plutôt à la Caisse de chômage de la FTMH de procéder elle-même à une reconsidération et de statuer sur le droit aux indemnités journalières (ATF 119 V 483 et la jurisprudence citée). Il est statué sans frais, le procédure étant en principe gratuite.

Par ces motifs*, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1. Admet le recours.

2. Annule la décision entreprise ainsi que la décision de la caisse intimée du 15 avril 1999, et renvoie la cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Statue sans frais.

Neuchâtel, le 4 février 2000