Social Security Contributions Default and Associate Liability

A. La

société I. Sàrl, à Noiraigue, dont

l'activité consiste dans

la

réalisation de travaux extérieurs relevant de l'horticulture paysagère, a été inscrite au registre du commerce le 15 décembre 1995. Les associés sont, depuis le 6 avril 1998, B.H. (gérant;

part sociale de 1'000

francs),

C.H. (associé : part sociale de 9'000

francs), et D.H. (associé

: part

sociale de 10'000 francs).

Affiliée à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation, la société a pris du retard dans le paiement des décomptes de cotisations périodiques de la caisse dès 1996, malgré diverses sommations. Une poursuite a conduit à la délivrance d'un acte de défaut de biens le 30 avril 1998. Dès lors, après de nouvelles sommations et la tentative vaine d'obtenir un paiement par le truchement d'une cession de créance, la caisse de compensation a notifié à chacun des trois associés une décision en date du octobre 1998, tendant à la réparation du dommage résultant du non-paiement des cotisations, soit au paiement du montant de 71'472.20 francs. Par lettres du 26 octobre 1998, les intéressés ont formé opposition à la décision, en niant leur responsabilité personnelle.

B. Par

mémoire du 25 novembre 1998, la Caisse cantonale neuchâte-

loise

de compensation a ouvert action devant le Tribunal administratif

contre

B.H. , C.H. et D.H. , concluant à ce

qu'ils soient condamnés à lui

payer

le montant de 71'472.20 francs, représentant le montant dû par la société, selon relevé de compte arrêté au 26 novembre 1998, au titre de la part patronale des cotisations AVS/AI/APG/AC, intérêts moratoires, frais administratifs et de sommation.

C. Par

leur mandataire commun, les défendeurs concluent à l'irrece-

vabilité

de la demande quant à la forme, et subsidiairement à son rejet

quant

au fond. Leurs moyens seront repris en tant que besoin dans les considérants qui suivent. En résumé, ils font valoir l'absence de liquidités de la société; le fait que seul B.H.

dirigeait celle-ci; le préjudice

qu'ils

subissent eux-mêmes en raison de la déconfiture de l'entreprise.

C O N S I D E R A N

T

en droit

1. La

demande a été introduite dans le délai de 30 jours prévu par

l'article

81 al.3 RAVS et la caisse de compensation a agi dans le délai

d'un an

prévu par l'article 82 al.1 RAVS, compte tenu de l'acte de défaut de biens du 30 avril 1998 (ATF 113 V 258). A cet égard, la recevabilité de la demande n'est d'ailleurs pas contestée.

2. Les

défendeurs font valoir que le mémoire de demande ne satis-

fait

pas aux exigences de forme du Code de procédure civile et qu'il est signé par une personne dont on ignore si elle est habilitée à représenter la caisse de compensation, ce qui rend la demande irrecevable.

Ce moyen n'est pas fondé. D'une part, les règles du Code de procédure civile ne sont pas directement applicables à la procédure de l'action de droit administratif, le renvoi audit code ne figurant plus à l'article

60 LPJA, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1991. D'autre part, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation agit par son directeur, que représente en l'occurrence un collaborateur de la caisse, ce qui ne nécessite pas le dépôt d'une procuration.

3. a)

En vertu de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnel-

lement

ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 cons.5b,

122 V 66 cons.4a, 119 V 405 cons.2 et les références).

L'article 14 al.1 LAVS, en corrélation avec les articles 34 ss

RAVS,

prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'article 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 195 cons.2a et les références).

b) La condition essentielle de l'obligation de réparer le dom-

mage

consiste, selon le texte même de l'article 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé les prescriptions et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'article 52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. C'est à l'employeur qu'il appartient de faire valoir dans la procédure d'opposition des motifs concrets justifiant ou excusant son comportement et d'en rapporter la preuve dans les limites de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (ATF

108 V 193-194). A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 cons.1b, 193 cons.2b; RCC 1985, p.603 cons.2, 647 cons.3a).

Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisa-

tions,

l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'article 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF

108 V

188; RCC 1992, p.261 cons.4b). L'absence de ressources financières ne constitue pas à elle seule un motif suffisant car l'admettre signifierait vider l'article 52 LAVS d'une bonne partie de son contenu (RCC 1985, p.649).

Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave

l'employeur

qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait ob-

servée

dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. Lorsque sont en cause les organes d'une personne morale, leur comportement doit être jugé en fonction des responsabilités et compétences qui leur ont été confiées sur le plan interne, ainsi que des dimensions de l'entreprise concernée. Dès lors, on considère que le devoir de diligence de l'employeur varie notamment s'il est président d'un conseil d'administration d'une grande entreprise chargé de superviser l'activité de direction et la marche des affaires ou s'il est l'administrateur unique d'une petite société (Frésard, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurance sociale selon l'article 52 LAVS; RSA 1987, p.6).

c) Dans la société à responsabilité limitée, l'article 811 CO prévoit que tous les associés peuvent et doivent, s'il n'en est pas disposé autrement, exercer collectivement la gestion et la représentation de la société (al.1). Ces fonctions peuvent être attribuées à un ou plusieurs associés par les statuts ou par une décision de la société (al.2). L'article 812 CO dispose que les statuts ou une décision de la société peuvent aussi conférer la gestion et la représentation à des tiers (al.1). Les pouvoirs et la responsabilité de ces personnes sont soumis aux règles prescrites pour les associés gérants (al.2). L'inscription sur le registre du commerce indique notamment le nom de chaque associé et les noms des gérants (art.781 CO). Par ailleurs, selon l'article 827 CO, la responsabilité des personnes qui ont coopéré à la fondation de la société, des gérants, des contrôleurs et des liquidateurs est soumise aux règles prescrites pour la société anonyme.

4. a)

Les défendeurs font valoir par leur mandataire commun que,

dès la

constitution de I. Sàrl, c'est

B.H. qui a dirigé la société, à

l'exclusion

de C.H. - qui, même lorsqu'il en était

le gérant, a confié la

direction

à son père B.H. par une procuration du

5 janvier 1996 - et de

D.H. ,

qui n'a jamais été impliqué dans la marche de la société dont il ignore tout.

Il n'existe pas d'éléments permettant de mettre en doute ces affirmations, d'ailleurs incontestées. Mais, selon l'inscription au registre du commerce, pendant la période du 30 mai 1996 au 6 avril 1998 la société ne comprenait que deux associés : C.H. en tant qu'associé gérant et D.H.

. Or,

les gérants sont des organes de la Sàrl, nommés ad personam et tenus d'exécuter personnellement leur mandat, la représentation étant incompatible avec la nature de leur tâche (Pascal Montavon, Droit et pratique de la Sàrl, Lausanne 1996, p.302 et 339), laquelle comporte un devoir de bonne et fidèle gestion de la société (art.902 ss CO). Par ailleurs, est également un organe (de fait) celui qui gère effectivement l'entreprise, conformément aux pouvoirs qui lui ont été conférés à cette fin, ou qui, à un autre titre, exerce dans l'entreprise une activité directement ou indirectement dirigeante indépendamment de l'existence ou non de pouvoirs de représentation (Montavon, op.cit., p.303). Il en va, à cet égard, de même que dans la société anonyme : en dehors des organes statutaires ou légaux, la qualité d'organe s'étend en outre aux personnes qui ont pris des décisions réservées aux organes ou se sont chargées de la gestion proprement dite, participant ainsi de manière déterminante à la formation de la volonté de la société (voir par exemple ATF 114 V 214 ss cons.4,

79 ss; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'article 52 LAVS, in RSA 1991, p.162 ss).

Il est ainsi indéniable que, pour la période précitée en tout cas, la responsabilité de C.H. est engagée puisqu'elle résulte directement de la loi en sa qualité de gérant inscrit au registre du commerce, avec les obligations qui en découlent. Concrètement, dans une petite Sàrl, comme en l'espèce, l'associé gérant sait ou doit savoir, par quelque moyen que se soit, que l'obligation de décompter pour l'AVS et de verser les cotisations n'a pas été observée de manière complète et il lui appartient d'agir en conséquence. S'il manque à cette obligation, il commet une négligence grave (RCC 1985, p.648; arrêt du TA du 14.7.1998 dans la cause A.). Une responsabilité semblable doit être admise également en ce qui concerne B.H. , qui admet avoir, en fait, dirigé seul les affaires de la société.

Rien n'indique en revanche que D.H.

- qui est entré dans la

société

le 30 mai 1996 comme associé - ait jamais pris une part quelconque dans la gestion de celle-ci. Au demeurant, les associés qui entrent dans la société après sa fondation n'ont le droit et l'obligation de gérer et de représenter la société que s'ils leur ont été dévolus par une décision spéciale de la société (art.811 al.3 CO). Le prénommé avait donc seulement un droit de contrôle (art.819 al.1 CO) mais non pas une obligation de surveiller la gestion. En conséquence, il n'a pas à supporter une part de responsabilité pour le dommage causé à la caisse demanderesse.

b) Les défendeurs font valoir, en tant que motif d'exculpation,

l'absence

de liquidités nécessaires au paiement des sommes réclamées, le roulement financier de l'entreprise étant "destiné de manière primordiale à couvrir les salaires et accessoirement les fournisseurs de matériaux qui ne livrent que contre paiement". Cet argument ne les disculpe pas. Il démontre au contraire que la société ne s'est pas trouvée passagèrement dans une situation difficile qu'elle pouvait espérer redresser à brève échéance, mais qu'elle se maintient depuis plusieurs années dans une situation financière très mauvaise et qu'elle est en réalité insolvable, ainsi que l'établit d'ailleurs l'acte de défaut de biens obtenu par la demanderesse au printemps 1998. L'office des poursuites a observé à cette occasion que la société a une activité réduite, que l'intégralité des outils et machines qu'elle utilise sont la propriété d'une autre société et ne sont que loués à cette dernière, et que la société ne possède aucun bien, ni mobilier, ni immobilier. Il n'appartient pas à l'assurance sociale d'assumer les risques liés à la poursuite d'une telle entreprise, et l'attitude des organes consistant à ne plus verser, depuis 1996, la part patronale des cotisations

- si ce n'est les cotisations dans leur totalité - constitue

une

faute intentionnelle manifeste.

c) Selon les défendeurs, B.H.

est devenu créancier de la

société

en raison de certaines mises de fonds. Indépendamment du fait

qu'ils

ne fournissent à cet égard aucune précision, cela n'est pas déterminant au regard de ce qui précède et tend seulement à confirmer que les associés maintiennent en vie une société vouée à la déconfiture, au mépris notamment des créances de la caisse de compensation. Il en va de même du fait, invoqué par C.H. et D.H. , que ceux-ci n'ont perçu aucune indemnité ni retiré aucun avantage de leur qualité d'associé. Enfin, si la société n'a pas obtenu l'adjudication de travaux, en 1998, en rapport avec la construction de l'autoroute N5, cela reste sans incidence sur sa responsabilité

- et celle de ses organes - pour le dommage causé à la

caisse

de compensation à partir de 1996.

Il n'est ainsi pas utile de procéder à l'audition de témoins

proposée

par les défendeurs : destinée à prouver l'absence durable de liquidités, les mises de fonds de B.H. , l'activité professionnelle exercée par C.H. dans sa propre entreprise à Courroux et la non-adjudication de travaux pour la RN 5, elle ne porte pas sur des faits décisifs pour l'issue du litige pour les raisons exposées. 5. Lorsque l'employeur est une société anonyme, la jurisprudence a posé le principe que la responsabilité de l'administrateur dure, en règle ordinaire, jusqu'au moment de sa sortie (par suite de démission ou de révocation)

du conseil d'administration (ATF 123 V 173 cons.3a, 112 V 4

cons.3c,

111 II 484 s., 109 V 93 cons.13). Ce principe peut s'appliquer,

mutatis

mutandis, également aux gérants d'une Sàrl. En l'espèce, B.H.

était

inscrit au registre du commerce comme associé gérant jusqu'au 30 mai 1996, puis gérant de fait jusqu'au 6 avril 1998 (cf. cons.4a ci-dessus), et il est à nouveau associé gérant depuis cette date. Sa responsabilité s'étend donc à l'ensemble du dommage. En revanche, C.H. a perdu la qualité de gérant le 6 avril 1998 et n'assume donc plus depuis lors les responsabilités liées à cette fonction, de sorte qu'il ne peut pas être tenu du dommage né après cette date. Le dossier ne permet pas de déterminer

- compte tenu notamment du calcul des intérêts moratoires ainsi que des frais administratifs qui font partie du dommage - le montant exact de celui-ci arrêté au 6 avril 1998. Il y a donc lieu de renvoyer la cause à la caisse pour qu'elle fixe exactement la part du dommage dont B.H. et C.H. sont solidairement responsables et rende une décision susceptible de recours conformément à l'article 84 LAVS, la procédure ne devant plus être soumise aux règles particulières de l'article 81 RAVS (RCC 1987, p.456).

En raison

des vérifications que la caisse demanderesse devra opérer à

cette

occasion, il ne se justifie pas non plus de fixer dans le présent jugement le montant du dommage imputable à B.H.

seul. En ce qui concerne

celui-ci,

la caisse rendra donc également une décision sujette à recours.

6. La

procédure étant en principe gratuite, aucuns frais ne seront

perçus

(art.85 al.2 litt.a LAVS). Vu l'issue du litige, il y a lieu à allocation de dépens en faveur de D.H. , et de dépens partiels à C.H. .

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL

ADMINISTRATIF

1. Dit

que B.H. doit réparation du dommage

subi par la Caisse cantonale

neuchâteloise de compensation, arrêté au 26

novembre 1998.

2. Dit

que C.H. doit, solidairement avec B.H.

, réparation du dommage

subi par la Caisse cantonale neuchâteloise

de compensation jusqu'à

concurrence du montant de cotisations,

intérêts moratoires et frais,

exigible en date du 6 avril 1998. 3. Renvoie la cause à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation pour qu'elle fixe le montant du dommage à la charge des prénommés et rende une décision selon les considérants. 4. Rejette la demande dirigée contre D.H. .

5. Dit

qu'il n'est pas perçu de frais de justice. 6.

Alloue à D.H. une indemnité de dépens

de 500 francs. 7.

Alloue à C.H. une indemnité de dépens

partielle de 200 francs.

Neuchâtel,

le 10 septembre 1999

AU NOM DU TRIBUNAL

ADMINISTRATIF

Le greffier Le président