Family Application for Niece's Residence and Adoption Overturned Due to Procedural Violations

A. L.M. , né en 1956, ressortissant angolais, a déposé une demande d'asile en Suisse le 2 mai 1988. Sa femme, E.M. , née en 1966, et leur enfant Z.M. , née en 1988, en ont fait de même le 17 janvier 1989. Le 9 octobre suivant, leur demande d'asile à tous a été rejetée par le délégué aux réfugiés. Le 20 décembre 1989, les époux M.

ont eu encore un fils,

P.M. .

En juillet 1993, la famille M. s'est vu

délivrer une autorisation

de

séjour B pour cas personnel d'extrême gravité, autorisation qui a été renouvelée, année après année, depuis lors. Le 4 mai 1998, les époux M.

ont

déposé auprès du service des mineurs et des tutelles une demande tendant à obtenir l'autorisation d'accueillir chez eux, aux fins d'adoption ultérieure, leur nièce D. , née le 9 septembre 1983, ressortissante angolaise également. Ils ont exposé que la jeune fille avait perdu sa mère, soeur de E.M. , en 1992; qu'elle avait deux frères moins âgés qu'elle; que son père était malade et incapable de gagner sa vie. Ils précisaient que, depuis la mort de la mère de D. , ils envoyaient régulièrement des secours à sa famille. D'autorité, le service des mineurs et des tutelles a transmis cette demande à l'office des étrangers au motif qu'il n'entreprenait pas d'enquête dans ce genre de démarche sans avoir l'assurance préalable qu'une autorisation de séjour pourrait être délivrée.

Le 13 mai 1998, l'office des étrangers a refusé l'octroi d'une

autorisation

d'entrée et d'un permis de séjour à D. . Il a retenu que

l'intéressée

avait toutes ses attaches familiales, sociales et culturelles

dans

son pays d'origine; que, orpheline de mère, elle n'avait pas été abandonnée par son père; qu'en outre elle ne remplissait pas les conditions nécessaires à l'obtention d'une autorisation de séjour pour écolière ou étudiante car son départ de Suisse ne semblait pas assuré au terme de sa scolarité ou de ses études; qu'enfin son cas personnel ne revêtait pas le caractère d'extrême gravité.

Nonobstant, D. a annoncé son

arrivée en Suisse auprès de la

police

des habitants de La Chaux-de-Fonds le 28 mai 1998.

B. Par

décision du 3 novembre 1998, le Département de l'économie

publique

(ci-après : le département) a rejeté le recours déposé par les époux

M. ainsi que par D. contre ce refus. Il a considéré qu'il y

avait

lieu

d'examiner si "les conditions relevant uniquement de la police des étrangers"

étaient remplies, avant de déterminer si éventuellement une

autorisation

de séjour pour enfant placé aux fins d'adoption pouvait être

délivrée

en l'occurrence. Le département a retenu que ces conditions

n'étaient

pas remplies, en particulier que la garantie du respect de la

vie

familiale de l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme (CEDH) n'entrait pas en ligne de compte.

C. les

époux M. ainsi que D. interjettent recours contre cette

décision

devant le Tribunal administratif le 24 novembre 1998. En résumé, ils soutiennent que les intérêts moraux du pays commandent qu'on y accueille les orphelins; que le droit coutumier angolais, fondé sur le matriarcat, s'applique en l'espèce; que l'office des mineurs doit se prononcer sur les conditions de placement en vue d'adoption de l'enfant en cause avant que la police des étrangers soit amenée à statuer. Les recourants concluent à l'annulation de la décision attaquée, principalement à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée, subsidiairement à la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur la demande d'autorisation de placement. D.

Dans ses observations sur le recours, le département en propose

le

rejet.

C O N S I D E R A N

T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable. 2. Selon l'article 4 de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, lesquels n'entrent pas en considération en l'occurrence, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement (ATF 124 II 364, 123 II 147 et les références). L'autorité doit cependant tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays ainsi que de la surpopulation étrangère (art.16 al.1 LSEE). 3.

Quand bien même les organes de la convention européenne des

droits

de l'homme ont estimé que le droit au respect de la vie familiale garanti par l'article 8 § 1 CEDH pouvait s'appliquer aux relations entre oncle/tante et neveu/nièce (Mock, Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in RDS 1993 I, p.100 et les références), cette disposition conventionnelle n'est d'aucun secours aux recourants.

En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle ne

peut

être invoquée que par l'étranger dont un proche a le droit de vivre durablement en Suisse, c'est-à-dire lorsqu'il est au bénéfice de la nationalité suisse ou d'une autorisation d'établissement (ATF 120 Ib 259-260 cons.1c,

120 Ib 3 cons.1d; Breitenmoser, Das Recht auf Achtung des Privatund Familienlebens der schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, EuGRZ 1993, p.539-540 et les références; arrêt du Tribunal fédéral K. du 06.04.1993 cons.1b et les références; EuGRZ 1993, p.574). Or, les époux M.

ne sont

au bénéfice que d'une autorisation de séjour annuelle.

4. A

juste titre, les autorités inférieures ont estimé qu'une au-

torisation

de séjour aux fins de scolarité ou d'études (art.31, 32 de

l'ordonnance

du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers, OLE) ou

pour

étrangers sans activité lucrative (art.36 OLE) ne pouvait pas entrer en ligne de compte. Les recourants ne remettent pas en cause cette appréciation. D'ailleurs, le droit d'obtenir une autorisation de séjour ne peut pas être déduit de l'OLE, car un tel droit ne saurait être conféré par une simple ordonnance à un étranger quand l'article 4 LSEE dispose que l'autorité statue librement à cet égard. Par voie réglementaire, la Confédération peut uniquement édicter des règles limitant la liberté d'appréciation des cantons dans le domaine des autorisations de séjour; il ne serait pas admissible qu'elle contraigne les cantons à délivrer de telles autorisations (ATF 119 Ib 91 cons.2b, JT 1995 I 243-244).

5. a)

Cela étant, il y a lieu de vérifier si l'administration a

procédé

à un examen correct de la situation des intéressés sous l'angle du placement d'un enfant étranger en Suisse aux fins d'adoption.

b) Selon l'article 35 OLE, des autorisations de séjour peuvent

être

accordées à des enfants placés ou adoptifs si les conditions du code civil suisse sur le placement des enfants et l'adoption sont remplies. Par ailleurs, l'ordonnance du Conseil fédéral réglant le placement d'enfants du 19 octobre 1977 (OPE; RS 211.22.338), fondée en particulier sur l'article

16 al.1 LSEE, précise la procédure qui doit être suivie en cas de placement d'un enfant étranger chez des parents nourriciers en Suisse.

Selon

l'article 8b OPE, le service des mineurs et des tutelles (v. RSN

213.31,

art.1 al.2 litt.b) transmet à la police des étrangers son rapport sur la famille nourricière ainsi que l'autorisation provisoire ou définitive d'accueillir un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusque alors à l'étranger (al.1). La police des étrangers décide de l'octroi du visa ou de l'assurance de l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle communique sa décision au service des mineurs et des tutelles (al.2). Lorsque seule une autorisation provisoire a été délivrée, la police des étrangers ou, avec son accord, la représentation suisse dans le pays d'origine de l'enfant ne peut accorder le visa ou l'assurance de l'octroi de l'autorisation de séjour qu'après avoir vérifié que certains documents énumérés à l'article

6 al.2 OPE sont réunis (al.3 litt.a); que toutes les charges et

conditions

sont remplies (al.3 litt.b); que les parents nourriciers ont

consenti

par écrit à accueillir l'enfant en question (al.3 litt.c). Les

parents

nourriciers doivent annoncer sans délai l'arrivée de l'enfant à l'autorité (al.4).

c) En l'espèce, l'office des étrangers ne disposait pas des éléments d'appréciation lui permettant de statuer sur une demande d'autorisation de séjour pour une enfant placée ou adoptive (art.35 OLE) et ne pouvait donc donner ou refuser l'assurance de l'octroi d'une telle autorisation selon l'article 8b al.2 OPE. En effet, le service des mineurs et des tutelles avait estimé inopportun de procéder à une enquête préalable qui aurait pu se révéler vaine si, selon l'expression du département, "l'octroi d'une autorisation de séjour était de toute manière exclue pour un motif de police des étrangers". Ainsi, il appert qu'en réalité l'administration n'a pas examiné l'objet de la requête, savoir l'octroi d'une autorisation de séjour dans la perspective d'une adoption. Pareille pratique ne répond pas aux exigences rappelées ci-dessus de l'OPE. Elle pourrait d'ailleurs conduire à empêcher la plupart des adoptions d'enfants étrangers en Suisse, tant il est vrai que, dans de tels cas, les motifs d'octroi d'une autorisation de séjour extérieurs au contexte de l'adoption n'existent que très exceptionnellement.

Au demeurant, il y a lieu de rappeler que lorsque l'autorité

administrative

dispose, comme en l'espèce, d'un large pouvoir d'apprécia-

tion,

elle ne doit pas moins se conformer aux principes généraux de l'activité administrative, savoir l'interdiction de l'arbitraire - compte tenu notamment des critères pertinents à appliquer dans la matière concernée -, le droit à l'égalité, le droit à la protection de la bonne foi et le principe de la proportionnalité. C'est dire qu'en réalité l'autorité de décision ne peut se contenter d'un examen superficiel ou partiel de la situation, en fait et en droit, sur laquelle elle entend fonder sa décision. Il lui appartient au contraire d'examiner toutes les circonstances, connues au moment où elle statue, qui peuvent justifier telle ou telle décision (RJN 1990, p.102 et les références).

Pour les motifs qui précèdent, la décision attaquée et celle de l'office des étrangers du 13 mai 1998 doivent être annulées. Il importe en effet que l'office des étrangers recueille auprès du service des mineurs et des tutelles les renseignements prescrits pas l'article 8b OPE. La cause sera donc renvoyée à cet office pour qu'il en complète l'instruction avant de se prononcer sur l'objet de la requête des recourants.

6. Il

est statué sans frais (art.47 al.2 LPJA). Les recourants ont

droit à

une indemnité de dépens pour les frais qu'ils ont engagés dans les deux instances de recours (art.48 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL

ADMINISTRATIF

1. Annule la décision du Département de l'économie publique du 3 novembre 1998 et celle de l'office des étrangers du

13 mai 1998. 2. Renvoie la cause à l'office des étrangers pour instruction complémentaire et décision au sens des considérants. 3. Statue sans frais et ordonne la restitution de leur avance aux recourants. 4. Alloue aux recourants une indemnité de dépens de 800 francs à la charge de l'Etat pour les deux instances de recours.

Neuchâtel,

le 5 mai 1999

AU NOM DU TRIBUNAL

ADMINISTRATIF

Le greffier Le président