Bidder Challenge to Museum Contract Award Over Post-Submission Negotiation and Discount

A. Le

25 avril 1997, le Département de l'instruction publique et

des

affaires culturelles a fait paraître dans la Feuille officielle neuchâteloise un avis relatif à la mise en soumission des travaux pour la construction d'un nouveau musée d'archéologie. Cet avis concernait notamment les installations électriques à courant fort et faible (désignation CFC 135, 231, 232, 236, 238 et 443) et la protection contre la foudre (CFC 223). Plusieurs entreprises se sont déclarées intéressées et ont déposé des soumissions, parmi lesquelles d'une part le consortium formé des entreprises V. SA, E. SA, J. SA, K. et T.

SA (ci-après consortium V.) et d'autre

part F.

SA. Le département a confié le mandat de

définir

la soumission et d'examiner les offres au bureau d'ingénieurs

conseils

P. SA.

B. Les

soumissions pour les installations électriques et la

protection

contre la foudre ont été ouvertes le 30 octobre 1997 et deux

tableaux

comparatifs des offres financières ont été établis (D.29/98, 5a, p.1-2).

Le consortium V. a présenté la meilleure offre pour les

installations

électriques, devant F. SA (1'292'013

francs

contre 1'300'000 francs). L'offre de F. SA était

en

revanche plus avantageuse que celle du consortium V.

en ce

qui concerne la protection contre la foudre (18'186,50 francs contre 28'029.35 francs). Les autres entreprises ont fait des offres supérieures à celles du consortium V. et de F. SA, tant en matière d'installations électriques que de protection contre la foudre.

Le consortium V., F. SA et deux

autres

entreprises ont été auditionnés le 5 décembre 1997 à propos des deux marchés. Par lettre du 8 décembre 1997, le consortium V. a notamment déclaré accorder un rabais supplémentaire de 5 % pour les installations électriques et a proposé pour celles-ci un prix forfaitaire de 1'200'000 francs. Par courrier du même jour, F. SA a proposé des forfaits de 1'247'000 francs pour les installations électriques et de 18'000 francs pour la protection contre la foudre. Elle précisait que son offre relative à la protection contre la foudre n'était valable que si les installations électriques lui étaient adjugées en même temps.

Le 12 décembre 1997, le bureau P. SA a déposé deux

propositions,

dans lesquelles il préconisait l'adjudication des installa-

tions

électriques au consortium V. et celle de la protection

contre

la foudre au consortium V. ou à F. SA

si

celle-ci obtenait l'adjudication des installations électriques. Le 16 décembre 1997, la commission de construction du nouveau musée d'archéologie a proposé que les deux marchés soient adjugés au consortium V., ce qui a été approuvé par les deux conseillers d'Etat dirigeant respectivement le Département de l'instruction publique et des affaires culturelles et le Département des finances et des affaires sociales.

Deux confirmations d'adjudication ont ainsi été adressées au

consortium

V. le 29 décembre 1997, l'une portant sur les instal-

lations

électriques pour un montant forfaitaire de 1'200'000 francs,

l'autre

sur la protection contre la foudre pour un montant forfaitaire de 28'000 francs. Par lettres du 9 janvier 1998, P. SA a informé

F. SA que le maître de l'ouvrage avait porté son

choix

sur le consortium V..

C. Le

26 janvier 1998, F. SA dépose deux dé-

clarations

de recours, relatives à l'adjudication des installations

électriques

et de la protection contre la foudre, avançant n'avoir pas pu

prendre

connaissance du dossier complet dans le délai de recours, et requérant l'effet suspensif. Le 9 février 1998, deux motivations de recours sont déposées au Tribunal administratif. F. SA conclut, sous suite de frais et dépens, à la constatation du caractère illicite de la décision attaquée, à son annulation, au renvoi de la cause pour nouvelle décision s'agissant des installations électriques, à ce que la protection contre la foudre lui soit adjugée, subsidiairement, si les travaux relatifs aux installations électriques et à la protection contre la foudre devaient être considérés comme formant un tout, à ce que les deux marchés lui soient adjugés. Elle relève en substance que l'appel d'offres ne répondait pas aux critères prévus en la matière; que la séance du 5 décembre 1997 était un round de négociations interdit par l'AIMP; que la procédure d'examen n'a pas été faite selon des critères objectifs et vérifiables et que l'impartialité de l'adjudication n'a pas été garantie; que, si l'adjudicateur entendait lier les installations électriques et la protection contre la foudre, l'ensemble des travaux devait lui être adjugé, car son offre globale était plus avantageuse que celle du consortium V.;

qu'enfin

l'adjudication n'a pas été publiée dans la Feuille officielle. D. Dans ses observations du 9 février 1998, le département conclut au rejet des demandes d'effet suspensif, car les recours ne paraissent pas suffisamment fondés et l'intérêt public à la conclusion des contrats est prépondérant.

Le 2 mars 1998, le consortium V. dépose ses obser-

vations. Il conclut à l'irrecevabilité des recours, faute de qualité pour recourir (installations électriques) et parce que les conditions d'une déclaration de recours n'étaient pas réunies (protection contre la foudre), et à leur rejet, sous suite de frais et dépens. Dans ses observations sur le fond du 3 mars 1998, le département conclut également au rejet des recours. Le détail des observations du département et du consortium

V. sera repris dans la mesure utile aux considérants

qui

suivent.

C O N S I D E R A N

T

en droit

1. a)

L'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), adopté

le 25

novembre 1994, est en vigueur dans le canton de Neuchâtel depuis le décembre 1996 (RO 1996, p.3258). L'AIMP n'est applicable que si certaines conditions sont remplies (art.6 ss). Il faut en particulier que le marché à adjuger atteigne certains seuils (art.7), notamment 403'000 francs pour les fournitures et services (art.7 al.1 litt.b AIMP). Toutefois, si un adjudicateur adjuge plusieurs marchés de constructions pour la réalisation d'un ouvrage, leur valeur totale est déterminante (art.7 al.2 AIMP). Le paragraphe 3 al.1 des directives pour l'exécution de l'AIMP précise que l'application des règles régissant les marchés publics ne doit pas être contournée en divisant le marché. Le but est donc d'éviter qu'un adjudicateur puisse échapper aux règles de l'AIMP en subdivisant un projet de telle façon que chaque tranche soit inférieure aux valeurs minimales de l'article 7 AIMP.

En l'espèce, le département a distingué les installations

électriques

et la protection contre la foudre. Il ne ressort pas du

dossier

que ces deux soumissions constituaient en fait un tout indis-

sociable

et qu'elles auraient été abusivement distinguées. On ne verrait d'ailleurs pas le but d'une telle manoeuvre, le coût des installations électriques étant de toute façon supérieur au seuil de l'article 7 al.1 litt.b AIMP. Ainsi, le marché de la protection contre la foudre aurait pu être attribué à une entreprise tierce. Le seul fait qu'il ait été adjugé au consortium V., comme celui des installations électriques, ne suffit pas pour que la valeur minimale de l'article 7 AIMP soit atteinte.

En

conséquence, l'adjudication du marché de la protection contre la foudre n'entre pas dans le champ d'application de l'AIMP, de sorte que F. SA n'était pas habilité à recourir au sens de l'article 15 AIMP.

Partant,

son recours à ce sujet est irrecevable.

b) Si un recourant n'a pas la possibilité d'avoir connaissance

du

dossier de l'affaire, il adresse, dans le délai de recours, une déclaration de recours à l'autorité compétente (art.36 al.1 LPJA). Cette disposition vise le cas de l'empêchement de consulter un dossier, généralement dû au fait que l'autorité ne l'a pas mis à disposition de l'intéressé (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p.160). Selon l'article 15 AIMP, les décisions de l'adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours. Le Tribunal administratif est l'autorité juridictionnelle cantonale compétente (art.2 de la loi neuchâteloise du 26.06.1996 portant adhésion à l'AIMP). L'article 15 al.2 AIMP prévoit certes qu'un recours doit être dûment motivé et déposé dans les dix jours, mais cette disposition ne suffit pas pour en conclure que le législateur a voulu exclure une possiblité de déclaration de recours. A défaut de règle cantonale contraire, il y a lieu de considérer que le Tribunal administratif doit appliquer par analogie les dispositions de procédure qui lui sont spécifiques, contenues dans la LPJA (ATA du 25.02.1998 en la cause S.

contre

Expo 2001). Ainsi, la voie de la déclaration de recours peut être utilisée dans le domaine des marchés publics, si les conditions de l'article

36 LPJA sont réunies.

En l'espèce, l'association d'architectes pour le nouveau musée

d'archéologie

de Neuchâtel a dans un premier temps refusé de mettre le

dossier

à la disposition de la recourante (D.2/5). Celle-ci allègue que, lorsqu'elle en a finalement eu connaissance, elle a constaté que certaines pièces manquaient et que, lorsqu'elle s'est enquis de celles-ci, il lui a été répondu qu'elles se trouvaient à Yverdon, au bureau d'ingénieurs

P. SA

(D.2/9 et déclaration de recours, p.2). Ces alléga-

tions

ne sont pas contestées par le département qui, dans ses observations du 3 mars 1998, considère que les conditions de l'article 36 LPJA sont remplies (p.2). Il y a dès lors lieu d'admettre que la recourante n'a effectivement pas eu la possibilité de prendre connaissance du dossier, au sens de l'article 36 al.1 LPJA. La motivation du recours a été adressée à la Cour de céans dans les dix jours où un complément de dossier a été envoyé à la recourante (art.36 al.2 LPJA).

c) En sa qualité de soumissionnaire écarté, F. SA a qualité pour recourir (art.32 litt.a LPJA). Elle est en outre domiciliée dans le canton (art.9 litt.a AIMP). Interjeté dans les formes légales, le recours relatif à l'adjudication des installations électriques est ainsi recevable.

2. La

recourante estime que la publication de l'appel d'offres ne

répondait

pas aux critères prévus en la matière par l'ordonnance fédérale sur les marchés publics (recours, p.5). Toutefois, la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 ne s'applique pas aux adjudications cantonales (art.2 al.1 litt.a a contrario).

Le canton de Neuchâtel n'a adhéré qu'à l'AIMP (art.1 de la loi cantonale du 26.6.1995). Les directives pour l'exécution de l'AIMP n'ont en conséquence pas force obligatoire dans le canton de Neuchâtel. Pour qu'elles acquièrent une valeur contraignante, il faudrait que le Conseil d'Etat y renvoie expressément dans les dispositions qu'il édictera en vertu de l'article 3 de la loi précitée. A défaut, on ne peut que considérer qu'elles ont valeur de recommandations à l'égard des autorités. En d'autres termes, la violation d'une disposition des directives AIMP qui ne trouve pas une base claire dans l'accord ne saurait, en l'état, entraîner l'annulation d'une décision d'adjudication (ATA du 20.02.1998 en la cause

G. et

R. contre Conseil communal de La Chaux-de-Fonds). Or, l'AIMP se

borne à

prévoir une publication appropriée, au moins dans la Feuille

officielle

cantonale de l'adjudicateur (art.13 litt.a AIMP), ce qui a été

fait en

l'espèce. Le recours est ainsi mal fondé sur ce point.

3. a)

Lors de la passation de marchés publics, il y a lieu de

respecter

notamment le principe de la renonciation à des rounds de né-

gociations

(art.11 litt.c AIMP). Les directives AIMP précisent que cela

concerne

les prix, les remises de prix et des modifications des pres-

tations

(paragraphe 26). Il s'agit d'une des règles les plus importantes de la réglementation sur les marchés publics dont seul le strict respect peut permettre de garantir les principes d'égalité de traitement et de concurrence efficace prévus à l'article 11 litt.a et b AIMP. Elle constitue une question de droit, que l'autorité de céans revoit librement.

La saine concurrence voulue par le législateur exige que

l'autorité

d'adjudication examine les offres dans l'état où elle les a

reçues

et ne soit en principe pas autorisée à prendre en compte des modifications postérieures à l'expiration du délai d'offre (Michel, Droit public de la construction, 1997, p.395 ch. 1963). Cette règle vise en particulier les réductions subséquentes d'offres. Si une entreprise est invitée par l'autorité d'adjudication à faire un nouvel examen technique de son offre et que, par la suite, elle dépose une offre corrigée à la baisse, il ne s'agit pas d'une mise au point technique, mais d'une modification inadmissible de l'offre. Il en va de même si un soumissionnaire accepte, à la demande de l'autorité d'adjudication, d'offrir un rabais de

5 % postérieurement à l'ouverture des offres (Michel, opus cité, p.389-390 ch.1944 et 1947).

Des exceptions à ce principe ne doivent être admises que res-

trictivement.

Il est par exemple possible pour un soumissionnaire de

corriger

une erreur de calcul ou pour l'adjudicateur de demander des

informations

complémentaires pour autant que cela ne conduise pas à la

modification

des bases de l'offre ou des prix (Michel, opus cité, p.390

ch.1946,

p.395 ch.1966). Il est également admissible que l'adjudicateur

demande

aux soumissionnaires de revoir leurs offres financières si

l'examen

de celles-ci a démontré des écarts tels qu'ils ne peuvent que

résulter

d'une mauvaise compréhension par les soumissionnaires des pres-

tations

réellement attendues (ATA du 20.02.1998 en la cause G. et R.

contre

Conseil communal de La Chaux-de-Fonds).

b) En l'espèce, le département avance avoir décidé d'envisager une réalisation à forfait, solution de plus en plus fréquente en pratique, raison pour laquelle il a été demandé aux soumissionnaires entendus le 5 décembre 1997 s'ils pouvaient entrer en matière et, le cas échéant, quelle serait leur offre (observations du 03.03.1998, p.4 ch.3.2 paragraphe 2). Cette explication ne convainc pas. Le département s'est adjoint l'aide d'un bureau d'ingénieurs conseils pour élaborer le dossier de soumission (ibid., p.2 ch.2.1 in fine). Dès lors, il convenait que l'appel d'offres précise que l'adjudicateur entendait également obtenir une offre financière à forfait. Ne faire apparaître cet élément qu'au moment des auditions faussait le jeu de la concurrence et créait une inégalité de traitement vis-à-vis des soumissionnaires qui n'ont pas été auditionnés et n'ont donc pas pu présenter une offre à forfait.

Le département avance que les auditions du 5 décembre 1997 n'ont pas été conçues ou présentées comme des rounds de négociations financières, mais qu'il s'agissait simplement de demander des précisions, de vérifier la bonne compréhension réciproque des travaux et d'obtenir confirmation de certaines corrections apportées aux prix proposés (observations du 03.03.1998, p.4 ch.3.2). Cette interprétation est contredite par le dossier. L'audition de chaque soumissionnaire a fait l'objet de deux procès-verbaux se présentant comme des formulaires (v.D.5a). Or, on constate sur le second de ceux-ci une section intitulée "Déductions contractuelles"

(rabais, escompte, prorata), subdivisée en "consenties" et

"nouvelles".

En d'autres termes, il était clairement prévu de discuter des

prix

avec les soumissionnaires afin d'obtenir des baisses. Le procèsverbal du consortium V. montre d'ailleurs que, lors de son audition, il a offert un rabais de 5 % qui ne figurait pas dans l'offre initiale.

Dans sa lettre du 8 décembre 1997, il s'agit du premier point

précisé

par le consortium V. : "Un rabais supplémentaire de 5 %

sera

accordé sur la soumission courant fort et faible". Il y a ainsi eu, lors de l'audition du 5 décembre 1997, une négociation sur les prix entre l'adjudicateur et le consortium V., qui a abouti à l'octroi par celui-ci d'un rabais de 5 %. Un tel procédé est contraire à l'article 11 litt.c AIMP.

c) Lorsqu'une modification inadmissible d'une offre financière

est

constatée, il y a en principe lieu d'annuler l'adjudication prononcée en faveur de l'auteur de l'offre diminuée afin qu'une nouvelle décision soit prise compte tenu des offres initialement déposées (Michel, opus cité, p.398 ch.1944).

En l'espèce, il n'y a toutefois pas lieu d'annuler la décision

d'adjudication,

car l'offre initiale du consortium V. était la

plus

basse, de sorte que le marché aurait pu lui être adjugé sur cette base.

4. La

recourante se plaint du fait que la procédure d'examen ne

s'est

pas faite selon des critères objectifs et vérifiables et n'a pas été impartiale (recours, p.6 ch.3).

L'adjudication a été faite à l'offre la plus basse, ce qui

constitue

un critère objectif et vérifiable. En ce qui concerne l'impar-

tialité,

il y a lieu d'admettre que ce grief est absorbé par celui de la

violation

de l'interdiction des négociations, examiné plus haut (cons.3).

5. La

recourante relève qu'aucune publication de l'adjudication, au

sens du

paragraphe 30 des directives AIMP, n'est prévue (recours, p.7-8

ch.6).

Le département avance que le délai de 72 jours du paragraphe

précité

n'est pas encore échu (observations du 03.03.1998, p.5). Comme

déjà

mentionné (ci-dessus cons.2), les directives AIMP n'ont pas force obligatoire dans le canton de Neuchâtel. Or, l'AIMP ne prévoit pas la publication de l'adjudication, mais seulement la notification et la motivation sommaire des décisions d'adjudication (art.13 litt.h AIMP). Le recours est ainsi également mal fondé sur ce point. 6.

Comme il est statué au fond, il n'y a plus lieu d'examiner la

requête

d'effet suspensif.

7. Le

recours portant sur l'adjudication des travaux de protection

contre

la foudre est ainsi irrecevable, celui relatif aux installations

électriques

mal fondé. Les frais doivent être mis à la charge de la re-

courante

qui succombe, montants compensés par ses avances. Le consortium

V. a

présenté des observations, sans toutefois démontrer qu'il a

engagé

des frais, de sorte qu'il n'a pas droit à des dépens (art.48 al.1 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL

ADMINISTRATIF

1. Déclare le recours contre l'adjudication des travaux relatifs à la protection contre la foudre irrecevable. 2. Rejette le recours contre l'adjudication des travaux relatifs aux installations électriques à courant fort et faible.

3. Met

à la charge de la recourante les frais arrêtés à 3'500 francs, et les débours par 350 francs, montants compensés par ses avances. 4. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel,

le 9 avril 1998