School Commission v. Department of Public Education (Headscarf Impartiality)

A. A.,

fille de X., née en 1986, est entrée à l'école primaire de

C. le

24 octobre 1994. Issue d'un milieu musulman, elle s'est rendue en classe à partir d'avril 1997 vêtue d'habits lui cachant toute les parties du corps hormis les mains et le visage, portant en particulier un foulard qui dissimulait son cou et ses cheveux. Dans le même temps, le père de l'intéressée s'est opposé à ce qu'elle participe aux leçons de gymnastique autrement que vêtue de la tête aux pieds et qu'elle se rende à la piscine, à moins que le cours ne soit dispensé par une femme, dans un lieu réservé aux femmes et aux enfants.

Après avoir pris l'avis du Département cantonal de l'instruction publique et des affaires culturelles (ci-après : DIPAC), entendu X. et débattu à plusieurs reprises, la Commission scolaire de C. a décidé le 28 janvier 1998 "d'interdire à A. de porter le foulard islamique au sein de l'école publique obligatoire de C.". Un prononcé formel, daté du 3 février suivant, a été notifié à X.

Cependant, le 30 janvier 1998, la commission scolaire a émis un

communiqué

de presse pour faire connaître la teneur de sa décision. Immédiatement,

Y. , alors vice-président du Conseil d'Etat, et

Z. ,

Conseiller d'Etat chef du DIPAC, ont informé le prési-

dent de

la commission scolaire que le Conseil d'Etat désapprouvait la décision en question. Le gouvernement cantonal a confirmé son point de vue dans un communiqué de presse du même jour. Cette position a en outre été défendue dans les médias par Z. en personne.

Enfin, lors de

la

séance du Grand Conseil du 4 février 1998, ce magistrat a répondu au nom du gouvernement cantonal à la question d'un député. A cette occasion, il s'est exprimé sur le fond de la décision de la commission scolaire et a estimé probable la cassation de ce prononcé par le DIPAC en cas de recours (v. BGC vol.163, p.1418 ss).

B. Le

24 février 1998, X. a déféré la décision de la commission

scolaire

au DIPAC. Dans ses observations sur ce recours, la commission

intimée

a formellement demandé la récusation du Conseiller d'Etat Z.

et,

estimant que le gouvernement cantonal tout entier s'était

engagé,

elle a proposé que le recours soit directement transmis au

Tribunal

administratif, dernière instance de recours cantonale. Le chef du DIPAC a suivi cette proposition et, par lettre du 23 mars 1998, il s'est adressé au Tribunal administratif en ces termes :

"Afin d'éviter tout litige

inutile, le département admet

qu'il a déjà pris position

clairement sur le port du foulard

islamique et qu'il est préférable

dès lors qu'il se récuse

(art.11 LPJA). Les membres du

Conseil d'Etat ayant adopté

solidairement une attitude identique

dans le cadre du com-

muniqué de presse du 30 janvier

1998, il ne nous paraît pas

opportun que le dossier soit confié

au chef suppléant du

département ou à tout autre membre

du Conseil d'Etat.

Nous décidons dès lors de

transmettre directement au Tribu-

nal administratif le présent dossier afin qu'il soit statué

sur le recours de X.."

En outre, cette missive comportait les observations de son au-

teur

sur le fond du litige et ses conclusions tendant à l'acceptation du recours et à l'annulation de la décision de la commission scolaire.

Par décision du 28 avril 1998, le Tribunal administratif a dé-

cliné

sa compétence et renvoyé la cause au DIPAC. En résumé, il a considéré que la récusation des personnes appelées à statuer dans la procédure administrative obéit à des règles sans rapport avec les questions de compétence

- c'est-à-dire qu'elles ne changent rien au fait que dans la

présente

cause le DIPAC demeure seul habilité à rendre une décision comme première instance de recours sans que le Tribunal administratif puisse se substituer à lui à cet effet - et qu'il appartient à la personne ou à l'autorité concernée de se prononcer elle-même par voie de décision sur une demande de récusation, ainsi que de pourvoir à sa suppléance.

Par prononcé du 13 mai 1998, signé de son chef titulaire Z.

le DIPAC a accepté le recours de X. et annulé

la décision

de la

commission scolaire du 3 février 1998.

C. La

commission scolaire interjette recours devant le Tribunal

administratif

le 28 mai 1998 contre ce prononcé. Elle se plaint, entre

autres

griefs, de la violation du droit à l'impartialité par la première instance de recours. La recourante conclut à l'annulation du prononcé attaqué et à la confirmation de sa propre décision du 3 février 1998. D.

Dans ses observations, le DIPAC conteste la qualité de la com-

mission

scolaire pour recourir et conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.

X., de son côté, en propose le rejet sous suite de frais et

dépens.

C O N S I D E R A N

T

en droit

1. a)

Selon l'article 32 LPJA, la qualité pour recourir est accor-

dée à

toute personne, corporation et établissement de droit public ou commune touchés par la décision et ayant un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (litt.a), ainsi qu'à toute autre personne, groupement ou autorité d'une disposition légale autorise à recourir (litt.b). S'agissant de la qualité pour recourir des communes, le Tribunal administratif a eu l'occasion de préciser, en se référant à la volonté du législateur d'élargir le droit de recours des corporations de droit public, qu'il convenait de reconnaître ce droit aux communes non seulement lorsqu'elles sont lésées comme de simples particuliers, mais aussi lorsqu'elles défendent l'autonomie communale garantie par la loi ou la constitution cantonale. Toutefois, ce principe connaît une exception : la commune qui intervient principalement comme simple organe d'exécution n'a pas qualité pour attaquer les actes de son supérieur hiérarchique, sauf si elle est dépossédée sans droit d'une prérogative légale. La commune est dépossédée sans droit d'un prérogative légale, notamment lorsque l'autorité supérieure annule une décision communale fondée sur un règlement communal pris en exécution de dispositions cantonales ou d'une loi pour l'application de laquelle la commune dispose d'un certain pouvoir d'appréciation. Dans ce cas, la commune peut recourir en démontrant que la décision qui la casse résulte d'une fausse application de son règlement ou encore que l'autorité supérieure a porté atteinte au pouvoir d'appréciation que lui confère la loi (RJN 1993, p.287, 1991, p.219, 1988, p.97, 1982, p.171- 172).

La jurisprudence a de plus précisé qu'une commune bénéficie de l'autonomie communale dans les matières où la législation cantonale ne contient pas une réglementation exhaustive et laisse aux communes une liberté de décision relativement importante. Peu importe à cet égard que la matière dans laquelle la commune se prétend autonome soit réglée par le droit fédéral, cantonal et communal. Il est également sans importance que la décision attaquée émane d'une autorité de recours ou d'une autorité de surveillance.

Ce qui est déterminant, c'est la marge d'autonomie que la

constitution

ou la législation cantonale assure à la commune dans le do-

maine

en cause (ATF 112 Ia 63; RJN 1988, p.98 et les références).

En matière de scolarité obligatoire, les communes neuchâteloises bénéficient d'une certaine sphère d'autonomie. La constitution cantonale impose en effet aux communes l'obligation, dans toute l'étendue de leur circonscription territoriale, de donner aux établissements d'instruction publique le degré de perfection dont ils sont susceptibles (art.75). En outre, les communes disposent chacune d'une école primaire dont la gestion incombe à la commission scolaire qui a notamment la compétence d'élaborer les règlements de l'école et de nommer le personnel enseignant sous réserve de la ratification du Conseil d'Etat (art.13 de la loi sur l'organisation scolaire; 14 de la loi concernant les autorités scolaires; 32 de la loi sur les communes, LCom).

Il est vrai que la direction supérieure et la haute surveillance de l'instruction publique sont du domaine de l'Etat (art.75 de la constitution cantonale; 3 de la loi concernant les autorités scolaires). Il n'en demeure pas moins que sur le plan général les communes neuchâteloises disposent en matière de scolarité obligatoire d'une liberté de décision relativement importante dont elles peuvent se prévaloir (RJN 1988, p.97 ss et les références).

b) En l'espèce, le litige ressortit au domaine social ou disci-

plinaire

que la loi concernant les autorités scolaires attribue expressément à la compétence de la commission scolaire pour les écoles primaires et secondaires communales (art.2 litt.b, 14 al.2 litt.k).

Le DIPAC soutient que la position commune adoptée par la conférence intercantonale des chefs des départements de l'instruction publique de la Suisse romande et du Tessin (CDIP/SR/TI) le 23 novembre 1995 en matière de tolérance du port du foulard islamique dans les écoles publiques est une mesure générale qui dépasserait le niveau de la gestion d'une école particulière. Il en déduit implicitement que cette position s'imposerait à chaque commune. Ce raisonnement ne peut être suivi.

D'une part, il ne ressort d'aucun texte normatif qu'une résolu-

tion de

la conférence susmentionnée a force contraignante dans toute école publique. D'autre part, même si cela était, il y aurait lieu de constater que la directive précitée ne règle pas exhaustivement toutes les questions liées au port du foulard islamique en milieu scolaire. Ainsi, le département estime lui-même qu'on pourrait admettre dans ce domaine une décision spécifique d'une commission scolaire si, sur le plan local, le bon fonctionnement de l'école était perturbé. Or, selon la jurisprudence rappelée ci-dessus, la commune est autonome dans les domaines que le droit cantonal (ou intercantonal) ne règle pas de manière exhaustive et où il lui laisse une liberté de décision relativement importante (v. aussi ATF 122 I 290 et les références, 116 Ia 54).

En outre, partie à la procédure de recours de première instance dirigée contre sa décision, la commune de C. a un intérêt évident pour agir (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.141-142) et la qualité pour recourir doit donc lui être reconnue.

c) En tant qu'autorité communale (art.66 al.1 ch.2 Cst. canto-

nale;

14 ch.3 LCom), la commission scolaire assume la responsabilité de la gestion de l'école publique communale dans le cadre de la loi concernant les autorités scolaires (art.14 al.1; v. aussi art.32 LCom). Entre autres tâches, la commission scolaire prend à l'égard des élèves toute décision de nature sociale ou disciplinaire pouvant aller jusqu'au placement ou à l'exclusion (art.14 al.2 litt.k de la loi concernant les autorités scolaires). Dans ce domaine, le règlement de la commission scolaire de C.

prévoit

que celle-ci exerce une surveillance générale sur la marche des écoles et veille au respect de la législation scolaire (art.17 al.2 du règlement du 01.02.1977; v. aussi art.22 al.3 du règlement du 23.06.1998).

La

commission exerce tout ou partie de ses compétences en matière

disciplinaire

par le truchement de la sous-commission de discipline nommée

au début

de chaque période administrative (art.29 ss du règlement de 1977;

40 ss

du règlement de 1998). Quoi qu'il en soit, aucune autre autorité communale que la commission scolaire n'a le pouvoir de prendre, à l'égard des élèves, les décisions prévues par l'article 14 al.2 litt.k de la loi concernant les autorités scolaires. En outre, cette commission agit dans ce domaine de façon autonome. Elle n'est subordonnée à aucune autre autorité communale. Dès lors, il y a lieu de lui reconnaître la faculté de représenter la commune devant l'autorité de recours.

d) Enfin, le recours a été déposé dans les formes et délai légaux, de sorte qu'il est recevable.

2. a)

Selon l'article 18 de la loi sur l'organisation du Conseil

d'Etat

et de l'administration cantonale, la récusation des membres du

Conseil

d'Etat est réglée par la loi sur la procédure et le juridiction administratives du 29 juin 1979 (LPJA). L'article 11 LPJA prévoit que les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire (litt.a), si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale, ou si elles lui sont unies par mariage ou fiançailles (litt.b), si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie (litt.c), ou si, pour d'autres raisons, elles peuvent avoir une opinion préconçue sur l'affaire (litt.d). Cette disposition répond à la garantie offerte par l'article 58 al.1 Cst.féd. qui permet au justiciable d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité (ATF

119 Ia 226 cons.3, 118 Ia 285 cons.d; RJN 1992, p.227). La même exigence doit être tirée de l'article 6 § 1 CEDH (ATF 116 Ia 486 cons.2b).

Certes, en matière purement administrative, les articles 58 al.1 Cst.féd. et 6 § 1 CEDH ne sont pas formellement applicables (Egli, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente in RJN 1990, p.14). Toutefois, les jurisprudences fédérale et cantonale conduisent à étendre à l'ensemble de l'activité juridictionnelle administrative les principes déduits de ces garanties constitutionnelle et conventionnelle (ATF 117 Ia 409, 114 Ia 279; RJN 1992, p.227; Schaer, op.cit., p.71-72).

b) En l'espèce, la recourante se plaint de la violation du droit à l'impartialité par le DIPAC. Elle relève qu'en première instance de recours elle a demandé la récusation non seulement de Z. , Conseiller d'Etat chef de ce département, mais de tous les autres membres du gouvernement cantonal, au motif qu'ils ont exprimé leur avis sur le prononcé en question en dehors de toute procédure de recours.

Dans sa décision du 28 avril 1998, la Cour de céans a exposé que la récusation des personnes appelées à statuer dans la procédure administrative obéit à des règles sans rapport avec les questions de compétence, et qu'il appartient à la personne ou à l'autorité concernée de se prononcer elle-même par voie de décision sur une demande de récusation, ainsi que de pourvoir à sa suppléance; qu'au surplus le fait que le Conseil d'Etat se serait également exprimé par un communiqué sur l'affaire n'y changerait rien; qu'en effet, cette circonstance ne dispenserait pas l'autorité de recours légalement instituée de prendre les mesures appropriées pour être habile à statuer.

En l'espèce, perdant de vue que la récusation vise les personnes et non l'autorité en tant que telle, le Conseiller d'Etat chef du DIPAC a statué lui-même sur le recours de X. du 24 février 1998 quand bien même il avait admis être prévenu dans cette affaire. Il était cependant évident qu'après ses déclarations aux médias, au Grand Conseil et même au Tribunal administratif (lettre du 23.03.1998), sa récusation était inéluctable, ses prises de position très tranchées communiquées publiquement démontrant à l'envi qu'il avait une opinion préconçue en la cause (v. Egli, op.cit., p.22-23).

Or,

il est de jurisprudence que la décision prise en violation

des

règles sur la récusation est affectée d'un vice grave qui la rend au moins annulable, voire nulle (RJN 1994, p.252; Grisel, Traité de droit administratif, p.425; Schaer, op.cit., p.73). C'est pourquoi il y a lieu d'annuler la décision entreprise et de renvoyer la cause au DIPAC pour qu'il statue à nouveau. 3. Cela étant, comme la recourante évoque la prévention de tous les membres du gouvernement cantonal - question qui ne ressortit cependant pas à l'objet de la présente contestation -, il convient de rappeler que la récusation de tous les membres d'une autorité ne peut intervenir que dans les cas graves. Le requérant doit alors établir l'existence de circonstances particulières propres à justifier une apparence de partialité, la seule indication de la collégialité ne suffisant pas (Egli, op.cit., p.28 et les références sous note 127; arrêt du Tribunal administratif du 05.10.1998 dans la cause R. contre DFAS; arrêt de la Chambre d'accusation du 31.10.1996 dans la cause D.).

4. Il

est statué sans frais, les autorités cantonales et communales

n'en

payant pas (art.47 al.2 LPJA). Vu le sort de la cause, il n'y a en outre pas lieu à allocation de dépens.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL

ADMINISTRATIF

1. Annule la décision attaquée et renvoie la cause au DIPAC pour qu'il statue à nouveau. 2. Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel,

le 30 octobre 1998