Bidder Challenge to Catering Contract Award Dismissed

A.

L'exposition nationale "Le temps ou la Suisse en mouvement" se

déroulera

en 2001. Sa réalisation repose sur Expo 2001, association de

droit

privé qui regroupe notamment diverses collectivités publiques et dont le siège est à Neuchâtel. Les travaux nécessaires à l'exposition sont répartis en un certain nombre de projets, chacun sous la conduite d'une direction particulière.

B. En

décembre 1997, l'Association Expo 2001 a publié un appel

d'offres

pour la gestion de toutes les questions relatives à la restau-

ration

dans le cadre de l'exposition. Le chef de projet recherché devait définir les objectifs, organiser la commande des prestations et, après la

conclusion

des contrats, se charger du contrôle de la qualité des presta-

tions

des partenaires (D.8a/1 et 4). Plusieurs offres ont été déposées, parmi lesquelles celles de B. AG (D.8a/8) et de

R. AG

AG (D.8b). Lors d'une séance du 26 février 1998, l'offre de BAF Touristik-Management AG a été écartée par l'organe d'évaluation d'Expo 2001 (D.8a/11, p.3). A l'issue d'auditions organisées le 13 mars 1998, le marché a été adjugé à R. AG AG (D.8a/11, p.8-9). L'adjudication a été publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce du 20 mars 1998 et dans la Feuille officielle neuchâteloise du même jour (D.10a/16-17).

C. Le

30 mars 1998, B. AG recourt au Tribunal

administratif

contre la décision d'adjudication. Elle dépose une tra-

duction

française de son recours le 14 avril 1998. Elle conclut, sous

suite

de frais et dépens, à l'annulation de la décision, à ce qu'une expertise neutre soit ordonnée afin de déterminer si la procédure d'adjudication a été respectée et à ce que l'effet suspensif soit accordé à son recours. Elle se plaint en bref du fait que le délai de soumission, de jours selon l'appel d'offres, a par la suite été raccourci à 50 jours, ce qui s'est répercuté sur la qualité des offres; qu'elle aurait dû être invitée à présenter oralement son offre; que l'Association Expo 2001 n'a pas choisi l'offre la plus économique. D.

Dans ses observations du 20 avril 1998 relatives à l'effet sus-

pensif,

l'Association Expo 2001 considère que les arguments de la recourante sont infondés et qu'il existe un intérêt public important à ce que l'organisation de l'exposition puisse se poursuivre. Dans ses observations sur le fond du 5 mai 1998, elle conclut au rejet du recours sous suite de frais.

R. AG AG conclut au rejet du recours le 4 mai 1998.

C O N S I D E R A N

T

en droit

1. a)

L'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) a été

adopté

le 25 novembre 1994. Complété par des directives pour son exécution, il est en vigueur dans le canton de Neuchâtel depuis le 24 décembre 1996 (RO 1996, p.3258). Il transpose en fait au niveau intercantonal l'accord sur les marchés publics (AMP), conclu le 15 avril 1994 dans le cadre de l'organisation mondiale du commerce et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RO 1996, p.609 ss).

b) En l'espèce, l'intimée admet être soumise à l'AMP et à l'AIMP (observations, p.1). Comme le marché adjugé entre dans le cadre de l'article

6 AIMP et dépasse les seuils minimaux fixés par l'article 7 al.1 litt.b et c AIMP, ces deux textes légaux sont applicables. L'Association Expo 2001 est domiciliée dans le canton de Neuchâtel et le Tribunal administratif est compétent (art.2 de la loi neuchâteloise du 26.6.1996 portant adhésion à l'AIMP).

c) Interjeté dans le délai légal de 10 jours de l'article 15

al.2

AIMP, le recours, dont une traduction française a été déposée, est ainsi recevable. 2.

Selon l'article 17 AIMP, le recours n'a pas d'effet suspensif

(al.1).

Toutefois, l'autorité de recours peut, d'office ou sur demande,

accorder

l'effet suspensif à un recours, pour autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (al.2). Une disposition similaire se retrouve à l'article 28 de la loi fédérale sur les marchés publiques, si ce n'est que les conditions d'octroi d'un effet suspensif ne sont pas indiquées. La commission fédérale de recours en matière de marchés publics a ainsi considéré qu'il convenait, sur la base d'un examen prima facie, d'effectuer une pondération des intérêts en jeu afin de vérifier si les raisons qui parlent en faveur d'une exécution immédiate de la décision l'emportent sur celles commandant un maintien de la situation antérieure. Cela ne signifie cependant pas que l'effet suspensif ne peut être accordé qu'exceptionnellement, c'est-à-dire que le législateur a voulu donner un poids systématiquement prépondérant à l'intérêt public invoqué par le pouvoir adjudicateur ou que le recourant doit invoquer des raisons particulièrement prépondérantes pour obtenir l'effet suspensif (RDAF 1997, p.40-42).

L'article 14 al.1 AIMP précise que le contrat ne peut être

conclu

avec l'adjudicateur qu'après l'écoulement du délai de recours et, en cas de recours, que si l'autorité juridictionnelle cantonale n'a pas accordé au recours l'effet suspensif. En droit fédéral, la commission précitée a considéré que, compte tenu des obligations internationales de la Suisse, du principe de la bonne foi et de l'exigence d'une procédure équitable, le contrat ne peut être conclu que si la demande d'effet suspensif a été rejetée (JAAC 1997, no 61.24, p.262). Ainsi, un recours contenant une requête d'effet suspensif emporte de plein droit un tel effet jusqu'à ce que ladite requête soit rejetée ou que, comme en l'espèce, il soit statué directement sur le fond du recours.

3. La

recourante se plaint que l'adjudicatrice aurait raccourci le

délai

pour le dépôt des offres de 90 à 50 jours (recours, p.3 ch.9). Comme le relève l'intimée dans ses observations du 20 avril 1998 (p.3), elle confond le délai octroyé aux entreprises intéressées pour déposer leurs offres, qui était de 50 jours selon l'appel d'offres (D.8a/1, ch.6a), et celui pendant lequel les soumissionnaires restaient liés par leur offre, soit 90 jours dès la publication de l'offre (D.8a/1, ch.15), ce qui correspond à 40 jours après l'expiration du délai pour le dépôt des offres. Son objection n'est donc pas fondée.

4. La

recourante considère qu'elle aurait dû être invitée à pré-

senter

oralement son offre (recours, p.3 ch.10). Le cahier des charges

envoyé

à toutes les entreprises intéressées précisait cependant expressément que seules seraient conviées à cette réunion celles dont l'offre répondait au mieux aux conditions de l'appel d'offres et étaient économiquement compétitives (D.8a/4, p.2, ch.1.1 in fine). En d'autres termes, l'intimée souhaitait rejeter lors d'un premier tri les offres ne correspondant pas à ses exigences ou trop chères.

Lors de sa séance du 26 février 1998, l'organe d'évaluation

de

l'Association Expo 2001 a écarté l'offre de la recourante parce que celle-ci semblait plus compétente dans l'hébergement que dans la restauration et que, bien qu'elle envisageât de se constituer en société anonyme, elle n'était actuellement formée que d'un consortium ("Bietergemeinschaft")

(D.8a/11, p.3), ce que confirme l'offre de la

recourante

(D.8a/8, p.3-4). Or, l'appel d'offres excluait les communautés

de

soumissionnaires (D.8a/1, ch.5), de sorte que l'intimée était en droit de ne pas entendre la recourante, son offre n'étant pas conforme à l'appel d'offres.

5. La

recourante avance, enfin, que l'adjudication n'a pas été

faite à

l'offre la plus économique (recours, p.4 ch.11). On peut se

demander

si elle est en droit de faire valoir cet argument dans la mesure

où

d'une part son offre ne répondait pas aux conditions de l'appel

d'offres

(ci-dessus, cons.4) et d'autre part son offre financière était

supérieure

à celle de l'entreprise choisie (5'800'000 francs contre

5'630'000

francs; D.8a/12). La question peut toutefois rester indécise, le grief étant mal fondé. Dans son appel d'offres, l'intimée exposait en effet que l'adjudication serait faite à l'offre la meilleure d'un point de vue économique et remplissant au mieux les critères suivants : prix, qualité des prestations, compatibilité professionnelle et qualification du chef de projet, expérience, disponibilité et garantie relative à la fourniture des prestations pendant toute la durée du contrat (D.8a/1 ch.11).

Or, Selon l'article 13 litt.f AIMP, les dispositions cantonales

d'exécution

doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger

le

marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. Le paragraphe 28 al.1 des directives AIMP explicite ce qu'il faut entendre par là :

" Dans l'évaluation, le rapport

prix/prestations doit être

observé. Dans ce cadre, en dehors

du prix, des critères

particuliers peuvent être pris en

considération, comme la

qualité, les délais, la

rentabilité, les coûts d'exploita-

tion, le service après-vente,

l'écologie, la convenance de

la prestation, la valeur

technique, l'esthétique, l'assu-

rance qualité, la créativité et

l'infrastructure."

L'autorité d'adjudication peut ainsi prendre en compte un ensemble de facteurs qualitatifs à côté des aspects strictement financiers et, dès lors, attribuer un marché à une offre qui n'est pas la plus basse (Michel, Droit public de la construction, 1997, p.399 ch.1978-1979). Si elle jouit d'une certaine liberté d'appréciation, elle doit cependant se baser sur des motifs objectifs et indiquer dans les documents concernant l'appel d'offres les critères d'adjudication auxquels elle aura recours (ibid., p.398-399 ch.1976).

En outre, selon l'article 16 al.2 AIMP, le grief d'inopportunité ne peut pas être invoqué dans un recours. Les tribunaux doivent en conséquence faire preuve de retenue, notamment si la décision dépend de connaissances techniques, et respecter la latitude de jugement de l'adjudicateur en ne lui substituant pas sans nécessité leur appréciation (Michel, op. cit., p.407, ch.2022).

Il est dès lors clair que, dans un marché tel que celui de la

gestion

de la restauration d'une exposition nationale, l'aspect financier n'entrait pas seul en ligne de compte, mais que les aptitudes, l'expérience et les garanties offertes par les soumissionnaires avaient un poids prépondérant. 6.

Comme il est statué sur le fond, il n'est plus besoin de se

prononcer

sur la requête d'effet suspensif. Il n'y a pas non plus lieu

d'ordonner

l'expertise requise par la recourante, qui ne précisait

d'ailleurs

pas les faits que sa requête visait à éclaircir.

7. Mal

fondé, le recours doit être rejeté. Les frais sont mis à la

charge

de la recourante (art.47 al.1 LPJA) et compensés par son avance. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art.48 al.1 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1. Rejette le recours. 2. Arrête l'émolument de décision à 3'000 francs et les débours à 300 francs et les met à la charge de la recourante, montants compensés par son avance de frais. 3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel,

le 28 mai 1998