Physician Practice Authorization Denial Overruled Due to Insufficient Evidentiary Basis for Shortage Claim

A. D. est de nationalité française. Ayant épousé un ressortissant allemand titulaire d'un permis d'établissement en Suisse,

elle s'est vu délivrer une autorisation de séjour annuelle depuis le 1er

octobre 1995. Elle possède un diplôme de médecine préventive de l'enfant

de l'Université de Nantes depuis le 17 juin 1994 ainsi qu'un diplôme

d'Etat de docteur en médecine délivré le

17 octobre 1994 par l'Université

de Limoges. Dans le canton de Neuchâtel où elle est domiciliée, D. a été autorisée à pratiquer en qualité de médecin-assistante dans

les hôpitaux de la Ville de Neuchâtel du

20 septembre 1995 au 30 septembre

1996, puis en qualité de médecin en remplacement de la Dresse B. à Boudry du 1er janvier au 1er octobre 1997, enfin en qualité de médecin à nouveau dans les hôpitaux Cadolles-Pourtalès à Neuchâtel du 15

octobre 1997 au 30 septembre 1999.

D. a obtenu par ailleurs

l'autorisation de remplacer la Dresse R. , pédiatre indépendante à

Gurmels (FR) entre le 22 octobre 1996 et le 30 juin 1997, ainsi que le Dr

C. , médecin généraliste indépendant à Gimel (VD) du 1er au 30

septembre 1997. Le 15 septembre 1997,

D. a déposé auprès du

Département de la justice, de la santé et de la sécurité (ci-après : le

département) une demande d'autorisation de pratiquer en qualité de médecin

indépendant dans le canton de Neuchâtel, indiquant qu'elle avait l'inten-

tion de s'installer dans le district du Locle où, à la suite de la cessa-

tion de ses activités par le Dr P. , se faisait ressentir des

sous-capacités de prise en charge médicale en particulier en pédiatrie. La requérante faisait valoir en outre l'appui des médecins du district en

question à sa candidature. Par simple lettre datée du 23 septembre 1997,

la cheffe du département lui a répondu notamment en ces termes :

" Votre curriculum vitae attestant d'une formation solide,

je comprends aisément que les médecins du Locle appuient

votre démarche et souhaiteraient vivement pouvoir s'assu-

rer la collaboration d'une confrère appréciée pour son enthousiasme et ses compétences professionnelles.

Malheureusement, la densité médicale prévalant aujourd'hui

dans le canton ne permet plus d'invoquer la clause du be-

soin qui jusqu'ici étayait l'octroi d'une autorisation exceptionnelle d'exercer.

Certes, le Dr P. ayant cessé son activité, le district du Locle compte un pédiatre de moins. On ne saurait toute-

fois raisonnablement parler de pénurie vu la proximité de

spécialistes en ville de La Chaux-de-Fonds. Par ailleurs,

rien n'exclut la possibilité qu'un médecin porteur du diplôme fédéral veuille bien, dans un avenir pas trop lointain, s'installer dans la région."

Le 30 septembre suivant, douze médecins généralistes, inter-

nistes et pédiatres du district du Locle ont adressé une lettre au dé-

partement mentionnant qu'aucun pédiatre suisse n'avait manifesté d'intérêt

à une installation dans la ville du Locle, malgré les démarches effectuées après la retraite du Dr P. . Ils ont indiqué qu'en revanche deux méde-

cins étrangères, l'une française et l'autre vietnamienne, avaient déclaré

leur postulation. Les signataires de cette lettre requerraient du départe-

ment qu'il accordât dès lors une autorisation exceptionnelle. Le 8 octobre

1997, D. a demandé au département de revoir sa position, expliquant de façon détaillée la motivation qui la conduisait à soutenir que le canton de Neuchâtel en général et le Locle en particulier souffrent

d'une pénurie de pédiatres. Le 15 octobre 1997, la cheffe du département

lui a apposé la réponse suivante :

" La lettre que vous m'avez adressée le 8 octobre dernier

m'est bien parvenue. Au terme de son examen attentif, permettez-moi d'y répondre de la manière suivante :

Vos qualités ne sont en aucun cas mises en cause et je suis convaincue de votre sincérité dans un engagement professionnel où l'approche du patient ne s'arrête pas à

la délivrance d'une ordonnance.

S'agissant de la lettre des médecins du Locle soutenant votre démarche, à laquelle je viens de répondre, soyez assurée qu'elle n'est pas de nature à me faire changer de

position même à supposer - comme vous semblez le faire -

qu'elle me soit parvenue plus tôt.

Les motifs sur lesquels je me fonde ne sont aucunement à

rechercher dans votre personne. Ils relèvent de la politi-

que de santé en général et de l'application de la loi fé-

dérale. Comme j'ai eu l'occasion de l'exprimer à l'asso-

ciation des médecins du Locle, l'autorisation que vous demandez est une autorisation spéciale qui aurait pour

conséquence immédiate d'augmenter l'offre médicale, ce qui

ne me paraît pas réclamé par la situation. Il est vrai d'autre part que nous nous trouvons dans un marché où nous

aimerions inciter des praticiens suisses à s'installer ailleurs que dans les zones urbaines traditionnelles et que cette autorisation spéciale ne s'inscrit pas dans cette politique. Je le regrette bien sûr pour vous.

Au surplus, ma préoccupation est aussi d'ordre économique

et vous savez fort bien que le coût de la santé croît avec

l'offre de soins du moment où il est constaté que l'offre

crée le besoin. Dans la situation particulière du Locle,

le non-remplacement immédiat d'un praticien me semble aussi être l'occasion de vérifier la nécessité de ce rem-

placement."

Le 28 octobre 1997, le Conseil communal du Locle est intervenu

auprès de la cheffe du département dans les termes suivants :

" Même si nous sommes très sensibles à l'évolution des coûts

de la santé, nous estimons que le remplacement du Dr P.

par un nouveau pédiatre se justifie pleinement. Aussi, nous nous permettons de vous demander de reconsidérer votre position face à la demande présentée par Mme D.

Nous relevons qu'au niveau cantonal, on compte un médecin

pour 447 habitants, alors qu'en ville du Locle il y en a

un pour 657 habitants et dans le district un pour 802.

Le fait de ne pas pourvoir le poste laissé vacant par le

Dr P. entraînera des déplacements de la clientèle vers d'autres endroits, donc des charges supplémentaires tant

sur le plan économique qu'écologique.

Nous estimons par ailleurs que notre Ville est déjà suffi-

samment prétéritée par les nombreux départs d'autres enti-

tés dans bien des domaines. Nous souhaitons mettre tout en

oeuvre afin de la rendre plus attractive, pour freiner l'hémorragie de la population résidante et pour encourager

l'installation de nouveaux habitants."

B. Le 14 novembre 1997, D. défère au Tribunal administratif la décision du département du 15 octobre précédent qu'elle déclare

avoir reçue le 25 octobre seulement. En résumé elle fait valoir que les

dispositions de la loi de santé, selon lesquelles les médecins titulaires

d'un diplôme jugé équivalent au diplôme fédéral ne peuvent être autorisés

à pratiquer que s'il existe des motifs de santé publique, sont discrimina-

toires et contraires à la liberté du commerce et de l'industrie garantie

par la constitution fédérale; qu'aucun intérêt public prépondérant ne

s'oppose à l'autorisation prétendue; que le refus entrepris viole le prin-

cipe de la proportionnalité et constitue une mesure de politique économi-

que; que le département a constaté de manière inexacte et apprécié arbi-

trairement les faits pertinents de la cause. La recourante invoque le

principe de la liberté d'accès au marché consacré par la loi sur le marché

intérieur et conclut à l'annulation de la décision entreprise avec octroi

de l'autorisation prétendue, subsidiairement au renvoi de la cause à l'intimé, sous suite de frais et dépens.

C. Dans ses observations sur le recours, le département propose

implicitement son rejet.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Déposé dans les formes et délai légaux, le recours est rece-

vable (art.124 de la loi de santé du 06.02.1995, 35 al.2 de la loi sur

l'organisation du Conseil d'Etat et de l'administration cantonale du

22.03.1983).

2. a) Le médecin qui exerce sa profession de manière indépendante

et qui déploie l'activité économique correspondante peut en principe in-

voquer la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'article 31

Cst. féd. (ATF 113 Ia 40 cons.4a, 111 Ia

186 cons.2a). Des restrictions

cantonales à cette liberté sont admissibles notamment par des mesures de police justifiées par l'intérêt public, en particulier la sauvegarde de la

santé publique (ATF 117 Ia 445 cons.2;

116 Ia 121 cons.3). En vertu de

l'article 33 al.1 Cst. féd. les cantons ont en outre la faculté de subor-

donner, dans l'intérêt public, l'exercice des professions libérales à des preuves de capacité; il ne peuvent toutefois prévoir de telles restric-

tions que dans la mesure où elles sont nécessaires pour atteindre le but

de police visé, à savoir notamment la protection du public contre les

personnes incapables; ils doivent en outre respecter les principes de la

proportionnalité et de l'égalité de traitement (ATF 117 Ia 90 cons.3b; 114

Ia 37).

b) Dans le canton de Neuchâtel, parmi les professions que la loi

de santé soumet à autorisation, figure celle de médecin (art.52 al.1

litt.a). Aux termes de l'article 54 de ladite loi, l'autorisation d'exer-

cer une profession médicale est accordée aux médecins, médecins-dentistes,

médecins-vétérinaires et pharmaciens(nes) porteurs du diplôme fédéral

(al.1). Lorsque des motifs de santé publique l'exigent, une autorisation

peut être accordée au titulaire d'un autre diplôme jugé équivalent par le

département. Cette autorisation peut être limitée ou conditionnelle

(al.2). Les intéressés doivent en outre jouir de l'exercice des droits ci-

vils, ne pas souffrir de déficiences incompatibles avec la pratique de

leur profession et présenter des garanties suffisantes d'honorabilité

(art.56). L'autorisation est délivrée par le Département de la justice, de

la santé et de la sécurité (art.53 al.1;

1 du règlement provisoire d'exé-

cution de la loi de santé du 31.01.1996, RSN 800.100). Contrairement à ce

qu'elle prévoit pour d'autres professions, limitativement énumérées à l'article 53 al.2, la loi de santé ne fait pas de distinction entre l'ex-

ercice de la médecine à titre indépendant et à titre dépendant.

3. En l'espèce, il est constant que la recourante a déjà obtenu

dans le canton de Neuchâtel, à trois reprises, l'autorisation de pratiquer

la médecine, en dernier lieu le jour même où lui était refusée l'autorisation de pratiquer à titre indépendant au Locle. Cette dernière autorisa-

tion est valable jusqu'au 30 septembre 1999 mais elle est limitée à la

pratique dans les hôpitaux Cadolles-Pourtalès à Neuchâtel. C'est donc dire que le département tient les diplômes dont est titulaire la recourante

pour équivalents au diplôme fédéral de médecin (art.54 al.2 de la loi de

santé).

Cela étant, la motivation du département, telle qu'elle transpa-

raît dans ses lettres à la recourante des 23 septembre et 15 octobre 1997,

peut être résumée comme suit :

Le département considère qu'il n'y a pas pénurie de médecins

dans le canton, en particulier au Locle, vu la proximité de spécialistes

en ville de La Chaux-de-Fonds. Or, l'autorisation litigieuse aurait pour

conséquence d'augmenter l'offre médicale. D'autre part, le non-remplacement immédiat d'un praticien au Locle est l'occasion de vérifier la néces-

sité de ce remplacement. Enfin, le département semble vouloir inciter les

médecins à s'installer ailleurs que dans les zones urbaines traditionnel-

les, objectif que ne servirait pas le projet de la recourante.

Cette dernière se plaint, quant à elle, d'une violation de la

liberté du commerce et de l'industrie ainsi que de la loi fédérale sur le

marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI; RS 943.02). Au regard de la plus

récente jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 123 I 212), il est toutefois douteux que la recourante puisse invoquer la garantie de l'article 31

Cst. féd.. En effet, même si l'article

17 al.2 de la loi sur le séjour et

l'établissement des étrangers (LSEE) lui confère le droit à l'autorisation

de séjour en Suisse aussi longtemps qu'elle fait ménage commun avec son

mari, titulaire d'un permis d'établissement, et lui garantit en principe le droit à l'autorisation d'établissement après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, l'intéressée reste soumise aux mesures de li-

mitation prévues par l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE). En effet, elle tombe sous le coup

de l'article 2 litt.b de cette ordonnance et, contrairement à ce qu'elle prétend, ne bénéficie nullement de la règle de priorité de l'article 7

al.2 OLE. Celle-ci est clairement réservée aux Suisses et aux étrangers titulaires d'un permis d'établissement ainsi qu'aux personnes désignées à

l'article 3, lequel ne vise pas les conjoints étrangers d'étrangers

établis. Quant au cercle des ayants droit de la loi sur le

marché intérieur, il recouvre celui de la liberté du commerce et de l'in-

dustrie (FF 1995 I 1263). La faculté de la recourante d'invoquer la garan-

tie de l'article 31 Cst. féd. - qui n'a pas été examinée par la Haute Cour

dans l'arrêt précité, voir page 216-217

- souffre toutefois de demeurer

indécise, car en tout état de cause, la décision attaquée doit être annu-

lée et l'intimé invité à compléter l'instruction avant de statuer à nou-

veau, pour les motifs qui seront exposés dans le considérant suivant.

4. a) Selon l'article 14 LPJA, l'autorité constate d'office les

faits. Elle procède, s'il y a lieu, à l'administration des preuves. Cette

disposition consacre le principe inquisitoire qui régit l'activité de la juridiction administrative primaire. Il signifie que l'autorité adminis-

trative, tenue de veiller à la correcte application de la loi, doit fonder

sa décision sur un état de fait pertinent établi par elle et, au besoin, dûment prouvé (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise p.80 et

les références). Par ailleurs, à moins qu'elle ne fasse intégralement

droit aux conclusions des parties, la décision administrative doit être

motivée (art.4 al.1 litt.d LPJA). La portée de cette règle ne va pas au

delà du principe dégagé par le Tribunal fédéral de l'article 4 Cst. féd.

selon lequel les motifs d'une décision administrative doivent être énoncés

pour faciliter aux parties l'utilisation des voies de droit et à l'autori-

té de recours l'exercice de son contrôle. Selon la formule souvent reprise, il est en effet conforme aux principes régissant un Etat de droit que la personne visée par une décision administrative soit mise en mesure de

connaître les motifs qui l'ont dictée. Sans la connaissance des faits et

des règles de droit qui ont été retenus comme déterminants, elle ne peut

pas se faire une image exacte de la mesure qui la concerne. De plus, elle

ne peut l'attaquer de façon objective, car ni elle ni l'autorité de re-

cours ne peuvent contrôler si elle est bien fondée (RJN 1987 p.259, 1983

p.267, 1980-81 p.206). Le devoir de motiver est cependant réputé satisfait si les motifs, bien qu'ils ne figurent pas dans la décision, doivent être

considérés comme connus des intéressés en raison des circonstances, par

exemple si ceux-ci ont pu se rendre compte, sur la base d'une instruction

préalable ou du résultat de la procédure probatoire, des raisons pour les-

quelles l'autorité à tranché de cette façon et non d'une autre (RJN 1996

p.128 et les références).

b) En l'espèce, contrairement à ce que soutient l'intimé dans

ses observations sur le recours, la recourante prétend bel et bien qu'il y

a pénurie de pédiatres au Locle. Chiffres à l'appui, elle a développé

cette allégation dans sa lettre au département du 8 octobre 1997. La même thèse est défendue par douze médecins généralistes, internistes et

pédiatres du Locle, de même que par le Conseil communal de cette ville. En

outre, dans son recours aussi, l'intéressée fait à la décision attaquée grief d'arbitraire sur ce point-là (ch.20 ss p.11-12). A mesure qu'une

telle pénurie peut, selon le législateur cantonal (BGC 157 II 1765-1766),

constituer un motif de santé publique justifiant l'octroi d'une

autorisation de pratiquer à un médecin qui n'est pas titulaire du diplôme

fédéral (art.54 al.2 de la loi de santé), le dossier ou à tout le moins la motivation de la décision attaquée devrait permettre à l'autorité de

recours d'exercer son contrôle sur cette question. Or, quand bien même une

pénurie de pédiatres au Locle n'apparaît pas totalement invraisemblable

sur le vu des arguments avancés par la recourante, les médecins de la

région ainsi que le Conseil communal, le dossier ne contient aucun élément

objectif sur ce point. Il n'est donc pas possible à la Cour de céans de

vérifier la pertinence de la décision attaquée ni de se convaincre que

l'autorité s'est bien conformée aux principes généraux de l'activité

administrative, à savoir l'interdiction de l'arbitraire, le droit à

l'égalité, le droit à la protection de la bonne foi et le principe de la

proportionnalité, principes qu'elle doit respecter même lorsqu'elle

dispose d'un large pouvoir d'appréciation (RJN 1990 p.102).

Cela justifie l'annulation de la décision attaquée et le renvoi

de la cause pour instruction et nouvelle décision.

5. Les autorités cantonales ne paient pas de frais (art.47 al.2

LPJA). La recourante qui obtient gain de cause à droit à des dépens à la

charge de l'Etat (art.48 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1. Annule la décision attaquée.

2. Renvoie la cause à l'intimé pour instruction et nouvelle décision au

sens des considérants.

3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 500 francs à la

charge de l'Etat.

4. Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance à la

recourante.

Neuchâtel, le 23 février 1998