Provisional Employee Termination Without Stated Cause Upheld Against Breach of Trust Claim

A. J.

a été engagée par l'Etat de Neuchâtel à partir

du 1er

mai 1995 en qualité de surveillante auxiliaire à l'établissement d'exécution des peines de Bellevue à Gorgier. Par lettre du 19 décembre 1996, le chef du service du personnel lui a annoncé la résiliation de son contrat de travail pour le 28 février 1997, en se référant à une enquête administrative sur la prison de Gorgier et au motif qu'un certain nombre d'éléments de cette enquête mettaient en évidence que la poursuite de l'activité de l'intéressée ne serait pas compatible avec la restauration du climat de confiance dans l'établissement en question voulue par le Conseil d'Etat.

Par décision du 6 mars 1997, le Département des finances et des affaires sociales (ci-après : le département) a rejeté le recours formé par J.

contre son licenciement. L'intéressée invoquait des

violations

du droit d'être entendu, du principe de l'égalité de traitement ainsi que de certaines dispositions du statut de la fonction publique. Le département a considéré notamment que l'intéressée, depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur le statut de la fonction publique, le 1er janvier 1996, se trouvait en situation d'engagement provisoire et pouvait, de ce fait, être licenciée sous un délai de deux mois, sans indication de motifs et pour autant que le congé ne soit pas abusif au sens de l'article

336 CO. Le département a retenu par ailleurs que la procédure de renvoi d'un fonctionnaire pour justes motifs ou raisons graves n'était pas applicable à l'intéressée; que si le droit d'être entendu de cette dernière avait pu être violé, cette informalité avait été réparée en instance de recours; qu'aucun élément ne permettait de retenir une inégalité de traitement en l'occurrence.

B. J.

défère ce prononcé au Tribunal administratif le

27 mars

1997. Elle soutient derechef que la procédure de renvoi pour

justes

motifs aurait dû lui être appliquée comme aux autres fonctionnaires. Elle conclut à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause au département pour qu'il admette son recours. C.

Sans formuler d'observations, le département confirme la déci-

sion

attaquée.

C O N S I D E R A N

T

en droit

1. Interjeté

dans les formes et délai légaux, le recours est rece-

vable.

2. a)

La loi concernant le statut du personnel relevant du budget

de

l'Etat du 4 février 1981 (aLSt) a été remplacée par la loi sur le statut de la fonction publique du 28 juin 1995 (LSt), entrée en vigueur pour ce qui concerne les dispositions applicables en l'espèce le 1er janvier 1996. Selon l'article 26 du règlement des fonctionnaires du 15 janvier 1996, édicté par le Conseil d'Etat en vertu de la délégation contenue dans l'article

84 al.3 LSt, les personnes engagées en qualité d'auxiliaire selon l'ancien droit acquièrent le statut relatif à l'engagement provisoire jusqu'à la fin d'une période de deux ans à compter de leur engagement, à moins qu'elles n'aient fait l'objet d'une nomination ou d'un engagement par contrat de droit privé dès le 1er janvier 1996 ou encore que les rapports de service n'aient été résiliés avant cette date.

b) L'article 12 al.1 LSt prévoit que la nomination est précédée d'un engagement provisoire d'une durée de deux ans qui constitue la période probatoire. Celle-ci peut être abrégée ou supprimée lorsque l'autorité de nomination estime qu'elle ne se justifie pas (al.2). Durant la période probatoire, chaque partie peut signifier son congé à l'autre moyennant un avertissement donné par écrit au moins deux mois à l'avance pour la fin d'un mois. Le congé ne doit pas être abusif, au sens de l'article

336 CO (al.3).

Selon la jurisprudence, le soin de décider si une résiliation

est

justifiée est laissé à l'appréciation de l'autorité, car ce sont les supérieurs d'un titulaire de fonction publique qui sont les mieux à même d'apprécier ses prestations et son comportement général. De plus, l'autorité est responsable du fonctionnement de l'administration. C'est pourquoi le Tribunal administratif, à l'instar du Tribunal fédéral, examine seulement si l'autorité de nomination a outrepassé le pouvoir d'appréciation que lui confère la LSt ou si elle en a abusé. Il s'impose donc une certaine retenue dans son contrôle car il ne peut ni substituer son propre pouvoir d'appréciation à celui de l'administration, ni n'est habilité à contrôler l'opportunité de la décision attaquée (art.33 litt.d LPJA), aucun texte légal ne lui conférant cette compétence (ATF 108 Ib 419; RJN 1987, p.137). Ces principes doivent également être suivis en cas d'engagement à l'essai, lequel est destiné à tester la capacité et l'aptitude d'un employé. Toutefois, il va de soi qu'on ne saurait poser des exigences trop sévères en ce qui concerne les motifs pour lesquels l'administration peut résilier un tel rapport de service qui, en raison de sa nature même, présente un caractère plus lâche. La résiliation d'un engagement à l'essai est notamment admissible de la part de l'autorité lorsqu'il apparaît de façon suffisante, sur la base des constatations faites par les supérieurs, que la preuve des capacités et des aptitudes de l'employé n'a pas été apportée ou qu'elle ne pourra probablement pas l'être (ATA non publié dans la cause W. du 22.4.1992). En raison du caractère de l'engagement à l'essai, il convient de laisser à l'administration une grande latitude de jugement sur ce point (ATF 108 Ib 209, 97 I 55; ATA du 16.5.1997 dans la cause B., ATA du 19.12.1990 en la cause G., avec la doctrine citée).

Il résulte de l'article 12 al.3 LSt ainsi que de la jurispru-

dence

précitée que même si l'administration dispose d'une grande latitude de jugement, il y a lieu qu'elle indique à tout le moins sommairement les motifs pour lesquels une résiliation intervient. A défaut, l'autorité de recours ne pourrait déterminer si l'autorité de nomination a outrepassé son pouvoir d'appréciation et si l'article 336 CO a été respecté.

c) En l'espèce, la recourante ne soutient pas que le congé qui

lui a

été signifié serait abusif au sens de l'article 336 CO. Elle prétend en revanche que la procédure prévue pour le renvoi pour justes motifs ou raison grave, selon les articles 45 ss LSt, aurait dû être suivie, en particulier que son chef de service aurait dû l'entendre et lui adresser un avertissement écrit avant que ne soient rompus les rapports de service.

Elle en

déduit qu'elle a été victime d'une inégalité de traitement. Elle ne peut pas être suivie dans sa démonstration.

Certes, le chapitre 3 du titre II de la LSt prévoit six causes

de

cessation des rapports de service des titulaires de fonction publique, parmi lesquels figurent les personnes faisant l'objet d'un engagement provisoire (art.8 LSt). Ces causes de cessation des rapports de service sont énumérées à l'article 37 LSt. Il s'agit du décès, de la retraite, de l'invalidité, de la démission, de la suppression de poste et du renvoi pour de justes motifs ou pour raisons graves. Cependant, cette liste n'est pas exhaustive. Il convient en effet d'y ajouter le simple congé pendant la période probatoire, institué à l'article 12 al.3 LSt, qui est expressément réservé par les dispositions traitant de la démission (art.43 al.3 LSt). Le congé, qui peut être donné par les deux parties à un engagement provisoire, pour des motifs divers non énumérés dans la loi, ne doit pas être confondu avec le renvoi, lequel n'intervient qu'à l'initiative de la collectivité publique, dont la loi précise les causes et qui ne concerne que les titulaires de fonction publique nommés, ainsi que cela ressort sans équivoque du texte clair de l'article 45 al.1 LSt.

Par ailleurs, il n'y a aucune inégalité à traiter de façon différente le fonctionnaire nommé de celui qui est engagé provisoirement puisque la nature du rapport qui lie ce dernier à son employeur présente un caractère plus lâche en raison de sa nature même (ATF 108 Ib 209; JT 1984 I

331 ss et les références). Les situations de l'un et de l'autre ne sont ainsi pas comparables.

Pour le surplus, la recourante ne fait valoir aucun argument

susceptible

de démontrer que l'autorité aurait abusé de son pouvoir d'ap-

préciation

en résiliant son engagement provisoire.

3. Le

recours se révélant de la sorte mal fondé, il doit être re-

jeté. Il est statué sans frais, la pratique étant de ne pas en percevoir dans les litiges en matière de rapports de service, et sans dépens, la recourante n'obtenant pas satisfaction (art.48 al.1 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL

ADMINISTRATIF

1. Rejette le recours.

2. Dit

qu'il est statué sans frais ni dépens.

Neuchâtel,

le 18 juin 1997