Bankruptcy Administrator Liability for Unpaid Social Security Contributions

A. La

société D. SA, à Marin, a été fondée le 30 août 1993.

Elle

reprenait les actifs et les passifs de la société en nom collectif

D. à

Marin. Son but était l'importation, l'expor-

tation,

la promotion, la vente, le montage et la représentation de pro-

duits

manufacturés principalement dans le domaine de l'horlogerie et du cycle.

Elle pouvait également assumer des participations et se charger

d'opérations

immobilières. Son conseil d'administration était composé de

quatre

personnes, soit K. comme administrateur unique, A.R.

et

C.R., en qualité de directeurs (tous les trois avec signa-

ture

individuelle) et G. comme fondé de pouvoir (signa-

ture

collective à deux avec un des directeurs).

Le 12 décembre 1994, D. SA a avisé le juge de son suren-

dettement,

au sens de l'article 725 CO. Elle a remis un rapport de l'or-

gane de

révision du 30 juin 1994 (établi le 17.10.1994), faisant état

d'une

perte au bilan de 560'418 francs, et qui invitait le conseil d'administration à établir un bilan intermédiaire tant aux valeurs d'exploitation qu'aux valeurs de liquidation, cas échéant à aviser le juge du surendettement.

L'avis au juge était complété d'un plan de redressement

("business

plan") qui, de l'avis de l'administrateur unique de la société, devait permettre de redresser celle-ci à la condition que les banques postposent une partie de leur créance ou qu'un concordat soit négocié et qu'enfin, le plan produise rapidement des effets positifs. Le 19 janvier 1995, l'organe de révision a déposé un rapport de situation intermédiaire au 31 décembre 1994 confirmant les conclusions du rapport du 17 octobre précédent. A teneur du bilan au 31 décembre 1994, la perte s'établissait à 565'228 francs. Le 23 janvier 1995, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après : la caisse) a fait savoir à la société qu'elle donnait son aval pour un plan d'amortissement tendant à éponger un retard de 34'298.50 francs par acomptes mensuels réguliers de 3'500 francs dès la fin janvier 1995, étant par ailleurs pris acte de l'engagement de la société de payer régulièrement aux échéances les factures forfaitaires mensuelles de l'exercice 1995.

Par ordonnance du 1er février 1995, le président du Tribunal

civil

du district de Neuchâtel a prononcé l'ajournement de la faillite de

D. SA

jusqu'au 30 avril 1995. Il a considéré que même si la conjoncture économique risquait de jouer un rôle déterminant, l'assainissement envisagé n'était pas exclu et paraissait possible. Le tribunal a désigné un curateur à la société et a ordonné à celle-ci d'adresser à son curateur à la fin de chaque mois une situation comptable à comparer avec le plan de redressement déposé à l'appui de la requête d'ajournement de la faillite.

En

outre, il a ordonné à la société d'adresser à l'autorité concordataire, d'ici au 30 avril 1995 au plus tard, une demande de sursis concordataire.

Les conditions fixées dans l'ordonnance d'ajournement de fail-

lite

n'ont pas été respectées et le plan de redressement n'a pas pu être tenu dès le départ ni après avoir été reformulé. La faillite de D.

SA à

Marin a été prononcée par jugement du Tribunal civil du district de Neuchâtel du 21 août 1995. Par avis du 12 décembre 1995, l'Office des faillites de Neuchâtel a communiqué à la caisse qu'aucun dividende ne serait distribué aux créanciers de deuxième classe.

B. Le

29 décembre 1995, la caisse a notifié des décisions en répa-

ration

du dommage, fondées sur l'article 52 LAVS, à K., C.R.

et

A.R., en leur réclamant, solidairement, en leur qualité

d'organes

de la société faillie, le paiement de 31'226.15 francs. Par

lettre

du 19 janvier 1996, C.R. avisait la caisse que son

frère

et lui s'étaient fait retirer leur pouvoir de représentation par l'ordonnance d'ajournement de faillite. Le 1er février 1996, C.R. et A.R.

communiquaient à la caisse que leur avis du 19 janvier

1996 ne

devait pas être considéré comme une opposition et que si la caisse l'avait néanmoins considéré comme telle, ils la retiraient.

K. a formé opposition.

C. Le

12 février 1996, la caisse a ouvert action devant le Tribunal

administratif

en concluant à la condamnation de K., C.R. et

A.R. solidairement au paiement de 29'990.15 francs. D.

C.R. et A.R. ont déposé un mémoire de réponse

commun,

au terme duquel ils ont conclu principalement à l'irrecevabilité de la demande et subsidiairement à son rejet.

K. a pris les mêmes conclusions, par mémoire séparé.

La caisse a répliqué. C.R. et A.R. ont renoncé

à

dupliquer. Quant à K., il a déclaré persister dans ses conclusions.

C O N S I D E R A N

T

en droit

1. Le

1er février 1996, C.R. et A.R. ont formel-

lement

retiré ce que la caisse avait considéré comme une opposition à sa décision en réparation du dommage - soit une correspondance du 19 janvier 1996. Partant, la décision de la caisse est entrée en force et sa demande du 12 février 1996 est sans objet, en tant qu'elle est dirigée contre C.R. et A.R..

2. a)

La demande contre K. a été introduite dans le délai

de 30

jours prévu par l'article 81 al.3 RAVS.

b) K. soutient tout d'abord que la demande doit être

déclarée

irrecevable au motif que la caisse n'a pas satisfait au fardeau

de

l'allégation qui lui incombe et qui exige que les principales affirmations soient énoncées dans le mémoire de demande.

La caisse qui entend demander, sur la base de l'article 52 LAVS,

la

réparation du dommage qu'elle estime subir doit procéder par la voie de l'action de droit administratif s'il est fait opposition à sa décision en réparation (art.81 al.3 RAVS; 58 al.1 litt.g LPJA; ATF 112 V 262 cons.2).

L'action

est introduite par une requête indiquant les motifs, les conclusions et les moyens de preuve éventuels (art.60 al.1 LPJA). Bien que la procédure soit dominée par le principe de l'instruction d'office, les parties ont l'obligation de collaborer à l'établissement des faits. Ainsi, les principales affirmations doivent être énoncées dans les mémoires. Pour une caisse de compensation, cela signifie notamment qu'elle doit documenter et spécifier sa demande en réparation, de telle sorte qu'elle puisse être examinée (Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que partie à une procédure de réparation d'un dommage selon l'article 52 LAVS; RCC 1991, p.461).

En l'espèce, la caisse réclame à K., en sa qualité

d'administrateur

unique, la somme de 29'990.15 francs, représentant le

dommage

qu'elle a subi dans la faillite de D. SA sans toutefois in-

diquer

de quoi se compose ce dommage ni à quelle période il se rapporte.

En

revanche, la caisse a produit de nombreuses pièces littérales et en particulier un tableau des cotisations irrécouvrables indiquant de quoi se compose le dommage et quelle période il concerne. Si on déduit du total de ces cotisations de 31'226.15 francs les cotisations aux allocations familiales, on obtient 29'990.15 francs, ce qui correspond à la somme réclamée par la caisse devant la Cour de céans. En outre, la caisse a produit un relevé de compte du 1er janvier 1994 au 28 septembre 1995 qui permet de suivre l'évolution du compte des cotisations versées par D.

SA et

qui montre que le dommage subi par la caisse ne résulte pas de décisions

- de fixation de cotisations - passées en force, mais d'acomptes forfaitaires.

Dès lors, et même si le mémoire de la caisse contient une motivation sommaire, notamment concernant le dommage subi, il contient des motifs, des conclusions et des moyens de preuve. Ainsi, le Tribunal de céans, en application du principe de l'instruction d'office, est à même de se déterminer sur l'action en réparation du dommage intentée par la caisse demanderesse. La demande est donc recevable.

3. Il

est incontestable - et d'ailleurs incontesté - que la caisse

a agi

dans le délai d'une année à partir du moment où elle a eu connaissance du dommage (art.82 al.1 RAVS; VSI 1995, p.169-170).

4. a)

En vertu de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnel-

lement

ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 122 V 66 cons.4a,

119 V 405 cons.2 et les références).

b) La notion d'organe selon l'article 52 LAVS est en principe

identique

à celle qui se dégage de l'article 754 al.1 CO. En matière de

responsabilité

des organes d'une société anonyme, l'article 52 LAVS vise

donc

aussi, en première ligne, les organes statutaires ou légaux de celleci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (Nussbaumer, op.cit., p.403, voir aussi du même auteur Die Haftung des Verwaltungsrates nach Artikel 52 AHVG in PJA 9/96, p.1071 ss, 1074).

c) Il est incontestable qu'en sa qualité d'administrateur unique

- et

donc d'organe typique prévu par la loi - K. doit, en prin-

cipe,

encourir la responsabilité de l'article 52 LAVS. En effet, en cette qualité,

K. avait, en droit, la qualité d'organe de la société

avec

les devoirs que cette position implique (art.717 CO). Il devait en particulier respecter l'obligation de diligence énoncée à l'article 716a al.2 ch.5 CO, qui est étroitement liée aux règles sur la responsabilité figurant à l'article 754 CO et surveiller les personnes chargées de la gestion et se faire régulièrement renseigner (ATF 114 V 223 cons.4a; v.

également

ATF 122 III 198 cons.3a et les références).

5. a)

L'article 14 al.1 LAVS, en corrélation avec les articles

34 ss

RAVS, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'article 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionnée (ATF 118 V 195 cons.2a et les références).

b) La condition essentielle de l'obligation de réparer le dom-

mage

consiste, selon le texte même de l'article 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé les prescriptions et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'article 52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. C'est à l'employeur qu'il appartient de faire valoir dans la procédure d'opposition des motifs concrets justifiant ou excusant son comportement et d'en rapporter la preuve dans les limites de son devoir de collaborer à l'établissement de faits (ATF 108 V 193-194). A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 cons.1b, 193 cons.2b;

RCC

1985, p.603 cons.2, 647 cons.3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'article 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 108 V 188; RCC 1992, p.261 cons.4b).

L'absence

de ressources financières ne constitue pas à elle seule un motif suffisant car l'admettre signifierait vider l'article 52 LAVS d'une bonne partie de son contenu (RCC 1985, p.649).

c) Dans le cas particulier, il ressort clairement du dossier que

le

non-paiement partiel des cotisations ne résulte pas d'une simple négligence de l'administrateur unique de la société, mais bien d'un acte intentionnel.

Celui-ci a en effet délibérément choisi de privilégier cer-

tains

créanciers (les salariés notamment) au détriment de la caisse. Il s'agit dès lors d'examiner si les circonstances excusent ce comportement, au sens de la jurisprudence précitée. D. SA a connu des difficultés financières sérieuses à partir de l'automne 1994. Le 20 septembre 1994, la société présentait un solde débiteur de cotisations de 19'000 francs. Le octobre 1994, l'organe de révision faisait état d'une perte au bilan de 560'418 francs au 30 juin 1994 et invitait le conseil d'administration à aviser le juge du surendettement. Le 12 décembre 1994, D. SA a avisé le juge de son surendettement au sens de l'article 725 al.2 CO. Le 19 janvier 1995, l'organe de révision a déposé un rapport de situation intermédiaire au 31 décembre 1994, faisant état d'une perte au bilan de 565'228 francs. Le plan de redressement que la société a produit avec la requête d'ajournement de faillite reposait sur les hypothèses que le budget des ventes (notamment de bicyclettes) se réalise à 80 %, que les trois banques créancières postposent un tiers de leur créance jusqu'au 31 décembre 1995 et qu'elles accordent chacune un crédit supplémentaire en compte courant de 30'000 francs jusqu'au 31 mars 1995. Par ordonnance du 1er février 1995, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a prononcé l'ajournement de la faillite de D. SA jusqu'au 30 avril 1995 à condition que cette dernière adresse d'ici-là une demande de sursis à l'autorité concordataire. Le juge a considéré que, même si la conjoncture économique risquait de jouer un rôle déterminant mais difficile à évaluer, l'assainissement envisagé n'était pas exclu conformément à l'article 725a CO.

Dans ces circonstances, il apparaît, au regard de l'ensemble du

dossier,

que la situation financière de D. SA, telle qu'elle se pré-

sentait

dès la fin de l'année 1994 et malgré les mesures de rationalisation qui avaient été prises ou qui étaient envisagées, rendait assez aléatoire la survie de cette société. En effet, elle ne se concevait qu'aux conditions hypothétiques que les organismes de financement acceptent de postposer une partie de leur créance tout en accordant un crédit supplémentaire et que les ventes soient favorables en 1995 et correspondent au budget prévu. Certes, la société a obtenu l'ajournement de la faillite le 1er février 1995. Toutefois, eu égard aux conditions légales de l'ajournement de la faillite - le juge peut ajourner la faillite si l'assainissement de la société paraît possible (art.725a al.1 CO) - une telle situation n'est pas suffisante pour permettre d'établir que l'employeur avait, au moment où il a pris la décision de retarder le paiement des cotisations, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable (RCC 1992, p.261 cons.4b; v. à ce sujet Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'article 52 LAVS, RSA 1991, p.165 et les références citées).

Par ailleurs, le fait que la caisse ait donné son aval pour un

plan

d'amortissement tendant à annihiler la dette de cotisations arriérées par des acomptes mensuels de 3'500 francs (lettre du 23.1.1995) puis de 4'500 francs (lettre du 24.5.1995) n'est pas déterminant. En effet, une telle situation ne saurait constituer un motif d'exculpation ni justifier le retard pris dans le paiement des cotisations - la somme des cotisations arriérées dépassait 30'000 francs le 23 janvier 1995. A cet égard, on ne voit pas ce qui pourrait être reproché à la caisse qui a cessé de notifier des sommations et d'intenter des poursuites à D. SA depuis que le plan d'amortissement a été convenu jusqu'à la mise en garde du 4 août 1995.

Dans ces conditions et au regard des critères posés par la ju-

risprudence,

on ne saurait admettre l'existence d'un motif de disculpation

en

faveur de K. dont la responsabilité d'organe légal est enga-

gée. 6.

Cela étant, il reste à fixer le montant du dommage. La deman-

deresse

a produit un tableau des créances irrécouvrables pour la période du 1er décembre 1994 au 31 août 1995 et a fixé son dommage à 31'226.15 francs dont elle a déduit les allocations familiales (v. à ce sujet RJN 1994, p.191) pour chiffrer sa demande à 29'990.15 francs. Ce montant n'apparaît pas sujet à discussion.

Certes, le relevé de compte du 28 septembre 1995 fait état d'une facture forfaitaire du 16 août (3'377.50 francs) qui n'était pas échue ni exigible lors du prononcé de la faillite. Toutefois, c'est la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage qui a versé les salaires des employés de D. SA pour la période en question et qui a retenu les cotisations paritaires pour les verser à la caisse, laquelle les a porté en compte, de sorte que cette objection peut être écartée. Enfin, c'est avec raison que la caisse de compensation a porté en compte les intérêts moratoires jusqu'au jour de la faillite, en application de l'article 41 bis al.1 et 2 RAVS.

7. Les

allégués, les pièces produites par les parties et le dossier

requis

du Tribunal civil du district de Neuchâtel concernant la faillite de D. SA s'étant révélés suffisants pour statuer, il n'y a pas lieu d'administrer les autres preuves proposées.

8. En

conséquence, K. répond du dommage subi par la caisse

de

compensation dans la faillite de D. SA. Ce dommage s'élève à

29'990.15

francs.

En tant qu'elle est dirigée contre C.R. et A.R. , la demande est sans objet.

9. La

procédure étant en principe gratuite, il est statué sans

frais

(art.85 al.2 litt.a LAVS).

Vu le sort de la cause, le défendeur K. n'a pas droit à

des

dépens (art.48 LPJA a contrario par analogie).

Quant aux défendeurs C.R. et A.R., ils ont

droit à

des dépens réduits pour les frais engagés dans la défense de leurs intérêts (art.48 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL

ADMINISTRATIF

1. Condamne K. à payer 29'990.15 francs à la demanderesse. 2. Déclare irrecevable l'action dirigée contre A.R. et C.R. 3.

Alloue à chacun des défendeurs C.R. et A.R. une in-

demnité de dépens de 400 francs à la charge

de la demanderesse.

4. Dit

qu'il n'est pas perçu de frais de justice.

Neuchâtel,

le 10 décembre 1996