Creditor's Choice to Foreclose on Collateral or Pursue Personal Assets Over Debtor's Statutory Protection

A. Par

contrat du 28 mars 1990, la Banque X. a consenti à B., ainsi qu'à deux autres codébiteurs solidaires, un crédit de construction d'un montant total de 7'420'000 francs. A titre de garantie, la banque s'est fait remettre en nantissement deux cédules hypothécaires de 5'600'000 francs de 1'820'000 francs grevant, respectivement en premier et en deuxième rangs, l'article Y du cadastre de Neuchâtel propriété des débiteurs. Il était d'autre part stipulé entre les parties que les conditions générales visant à régler les relations de la Banque avec ses clients faisaient partie intégrante du contrat du 28 mars 1990.

Par courrier du 8 mai 1996, la Banque X. a exigé le rembour-

sement

total des avances consenties au 20 mai 1996 d'un montant de

3'137'865

francs.

Les débiteurs n'ayant pas remboursé cette somme, la banque a

requis

une poursuite ordinaire à l'encontre de B.. Le comman-

dement

de payer no [...] pour la poursuite ordinaire par voie de saisie

ou de

faillite portant sur le montant de 3'137'865 francs a été notifié au prénommé le 26 juin 1996 par l'office des poursuites de Neuchâtel.

B. B.

saisit l'autorité cantonale de surveillance d'une

plainte

en relevant qu'à teneur de l'article 41 LP la Banque X. devait

au

préalable réaliser les gages qui lui ont été remis en garantie de sa créance avant d'engager une quelconque poursuite ordinaire à son égard.

Aussi

conclut-il à l'annulation du commandement de payer no 9609683. C.

Dans ses observations sur la plainte, l'office opposant admet

que le

plaignant est en droit de se prévaloir de l'article 41 al.1 LP et propose que la poursuite ordinaire engagée par la Banque X. soit annulée.

De son côté, cette dernière souligne que les conditions générales de la banque, que le plaignant a expressément admises lui permettent à son choix, en cas de demeure du client, de réaliser les gages de gré à gré ou par voie de poursuite et qu'elle peut également engager une poursuite par voie de saisie ou par voie de faillite, tout en gardant le droit de gage (ch.11). Or, comme il est admis qu'un débiteur puisse renoncer au "beneficium excussionis realis" tiré de l'article 41 LP, la créancière poursuivante conclut au rejet de la plainte.

C O N S I D E R A N

T

en droit

1. Déposée dans les formes et délai légaux (art.17 LP), la plainte est recevable. 2.

Lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par un

gage,

le débiteur a le droit d'exiger du créancier qu'il procède d'abord à la réalisation du gage (art.41 al.1 LP, principe du "beneficium excussionis realis") avant de s'en prendre à ses autres biens. Le principe du beneficium excussionis realis est de droit dispositif. Il en résulte deux conséquences :

-

Si le créancier poursuit le débiteur par la voie de la pour-

suite

ordinaire et non par le moyen de la poursuite en réalisation de

gage,

la poursuite n'est pas nulle; le débiteur a simplement la faculté de porter plainte dans les 10 jours dès la notification du commandement de payer (art.85 al.2 ORI); s'il ne le fait pas, il ne peut plus, par la suite, attaquer le mode de poursuite (ATF 110 III 6-7, JT 1986 II 72; ATF

101 III

21-22, JT 1976 II 108).

-

Il peut être valablement renoncé au beneficium excussionis

realis

soit par convention entre les parties, soit par décision unilatérale du débiteur qui ne porte pas plainte sciemment contre la poursuite ordinaire (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, p.110;

Amonn,

Grundriss des Schuldbetreibungs und Konkursrechts, § 32 no 15,

p.263; ATF 73 III 16, JT 1947, p.104).

Sur ce dernier point, la jurisprudence du Tribunal fédéral a

admis

depuis fort longtemps que l'article 41 LP n'est pas de droit impératif et que l'ordre public n'est pas intéressé à ce que, toutes les fois qu'une créance est garantie par les gages, ceux-ci soient réalisés pour commencer. Certes, tout débiteur peut porter plainte aux autorités de surveillance, pour contraindre le créancier à procéder par voie de poursuite en réalisation de gage, mais s'il omet de porter plainte la poursuite par voie ordinaire devient inattaquable. Or, tout comme l'omission de porter plainte contre le commandement de payer, la renonciation anticipée au bénéfice de l'article 41 LP, - fût-ce même avant l'introduction de la poursuite, soit au moment de la constitution du gage - doit permettre l'exécution forcée par la voie ordinaire de saisie ou de faillite (ATF 58 III no 14, JT 1932, p.100; ATF 73 III 13, JT 1947, p.104).

3. En

l'occurrence, le plaignant renvoie la créancière à procéder

tout

d'abord à la réalisation du gage avant d'agir contre lui par la voie de la poursuite ordinaire. Il oublie cependant que le contrat de crédit du

28 mars

1990 stipule que les conditions générales de la banque, jointes en annexe audit contrat, font partie intégrante de ce dernier, que dans le document "signatures autorisées" du 26 avril 1990, il s'est déclaré d'accord avec les conditions générales de la banque et que par "acte de gage et cession générale" qu'il a signé le même jour, il a admis que les conditions générales de la banque, dont il a reconnu qu'il en acceptait expressément le contenu, étaient applicables audit contrat de gage. Or ces conditions générales spécifient que la banque peut, à son choix, en cas de demeure du client, réaliser les gages de gré à gré ou par voie de poursuite et qu'elle peut "également engager une poursuite par voie de saisie ou par voie de faillite, tout en gardant le droit de gage" (ch.11).

Il apparaît ainsi à l'évidence que le plaignant s'en est remis à la décision de la créancière quant au mode de poursuite pour lequel elle opterait en ce qui concerne le remboursement de son crédit garanti par un gage et qu'il a partant conventionnellement renoncé au beneficium excussionis realis de l'article 41 LP. Partant, il ne saurait exiger d'elle la réalisation préalable du gage, si bien que la présente plainte contre le commandement de payer qu'elle lui a fait notifier par la voie de la poursuite ordinaire de saisie ou de faillite doit être rejetée.

4. Il

est statué sans frais, la poursuite étant en principe gra-

tuite

(art.67 al.2 du tarif des frais LP). Dans la procédure de plainte, il ne peut être alloué de dépens (art.68 al.2 du tarif des frais LP).

Par ces motifs,

L'AUTORITE CANTONALE DE

SURVEILLANCE LP

1. Rejette la plainte. 2. Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel,

le 31 juillet 1996