Insured v. Insurer (Post-Oncological Complications and Secondary Income Loss)

A. B.,

née en 1950, a déposé le 15 novembre 1994 une

demande

de prestations de l'assurance-invalidité tendant à l'octroi d'une rente en raison des séquelles d'une affection oncologique ayant entraîné une diminution de sa capacité de travail dès le 6 septembre 1993. Après avoir subi une incapacité totale de travail dès cette date jusqu'au 31 décembre 1993, puis à raison de 50 % jusqu'au 31 mars 1994, l'assurée a pu reprendre sans aucune limitation, dès le 1er avril 1994, son activité d'employée de commerce à plein temps au service de la société N. SA, au Locle. Par contre, selon le rapport de son médecin traitant, le Dr N., du

14 février 1995, en raison de douleurs et d'une faiblesse du

bras

droit consécutifs à l'ablation du sein droit, elle n'a plus été en mesure d'exercer, dès le 6 septembre 1993, l'activité d'ouvrière à domicile qu'elle effectuait depuis plusieurs années pour le compte de la même société, accessoirement à son métier d'employée de commerce, à raison de 5 à 6 heures par jour, week-end compris.

B. Par

décision du 30 novembre 1995, l'office cantonal AI a rejeté

la

demande de rente. Il a constaté d'une part que l'assurée avant pleinement recouvré son activité antérieure d'employée de commerce avant l'échéance du délai de carence et retenu d'autre part que le fait de ne plus pouvoir exercer l'activité accessoire d'ouvrière à domicile, laquelle excédait un horaire de travail normal, n'était pas constitutif d'invalidité.

C. B.

recourt au Tribunal administratif contre cette

décision. Elle fait valoir que pour être à même de couvrir les frais d'études de ses deux fils qu'elle est seule à assumer, elle a dû, en plus de son activité principale d'employée de commerce, exercer celle accessoire d'ouvrière à domicile qui lui rapportait un montant de l'ordre de 30'000 francs par année. Or, la notion d'invalidité étant fondée sur des éléments d'ordre essentiellement économique, c'est bien en raison d'une incapacité de gain permanente qu'elle ne peut plus réaliser les gains qu'elle obtenait dans le passé, de sorte qu'elle a droit aux prestations AI. La décision attaquée revient à dénier à un assuré le droit d'avoir une activité professionnelle complémentaire pour obtenir des revenus plus importants et pour assumer des charges de famille; elle est au surplus contraire au droit dès lors qu'elle introduit un critère "d'horaire normal de travail"

qui n'a

pas cours dans le domaine de l'assurance-invalidité. Elle conclut, avec ou sans renvoi, à l'annulation du prononcé entrepris et à ce que son droit aux prestations AI lui soit reconnu. D.

Dans ses observations sur le recours, dont il propose le rejet,

l'intimé

relève que si le revenu d'une activité lucrative accessoire exercée régulièrement pendant une longue période doit normalement être pris en considération, le législateur n'a cependant pas envisagé un cas aussi exceptionnel que celui de la cause où l'activité dite "accessoire" consiste en un travail à domicile de l'ordre de 35 à 42 heures par semaine. En l'espèce, il est manifeste qu'un horaire professionnel de l'ordre de 80 heures de travail par semaine, sans compter le temps consacré aux tâches ménagères, constitue une charge excessive. Aussi, en retenant que l'atteinte à la santé de l'assurée n'était pas invalidante, la décision entreprise ne fait-elle qu'énoncer une évidence : nul ne peut, sa vie durant, assumer une activité proprement surhumaine.

C O N S I D E R A N

T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable. 2.

L'invalidité, selon l'article 4 al.1 LAI, est la diminution de

la

capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art.4 al.1 LAI). D'après l'article

28 al.1 LAI, l'assuré a droit à une rente s'il est invalide à

40 % au

moins; la rente est échelonnée selon le degré d'invalidité; elle s'élève à un quart de la rente entière pour un degré d'invalidité de 40 % au moins - sous réserve du cas pénible prévu par l'alinéa 1bis -, à une demi-rente lors d'une invalidité de 50 % au moins et à une rente entière dans le cas d'une invalidité de 66 2/3 % au moins.

Chez les assurés dits actifs, c'est-à-dire ceux qui exercent une activité lucrative, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. A cet effet, le revenu du travail de l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (art.28 al.2 LAI).

3. a)

En l'occurrence, seule la détermination du revenu hypothéti-

que

réalisable par la recourante sans invalidité constitue l'objet du litige. Alors que l'intimé, constatant que l'assurée a récupéré - avant l'échéance du délai de carence d'un an prévu à l'article 29 al.1 LAI - une capacité de travail lui permettant d'assumer à nouveau l'emploi d'employée de commerce à plein temps qu'elle exerce depuis 1978, estime dès lors qu'elle n'est pas invalide, la recourante objecte qu'il faut également prendre en compte son activité accessoire d'ouvrière à domicile que, sans atteinte à la santé, elle aurait continué d'exercer et dont les revenus doivent être englobés dans ceux qu'elle aurait pu réaliser si elle n'était pas invalide.

b) Selon la jurisprudence, pour évaluer le revenu hypothétique

réalisable

sans invalidité, il faut prendre en considération tous les re-

venus

de travail - y compris ceux qui sont tirés d'une activité accessoire - lorsque l'assuré a exercé plusieurs activités avant d'être atteint dans sa santé. Le Tribunal fédéral des assurances a d'autre part jugé que l'évaluation de l'invalidité ne devait pas être fondée uniquement sur l'activité normalement exigible d'un assuré, la question de "l'exigibilité"

d'une

activité lucrative ne jouant aucun rôle dans le calcul du revenu du travail réalisable sans invalidité au sens de l'article 28 al.2 LAI. C'est dire qu'on ne saurait assimiler le revenu obtenu dans le cadre d'un horaire de travail dépassant une certaine moyenne à un revenu tiré d'une activité dépassant normalement les possibilités de l'assuré. En effet, le droit de l'assurance-invalidité ne prévoit pas - abstraction faite de la disposition spéciale de l'article 26 al.1 RAI qui ne trouve pas d'application dans le présent cas - de limite supérieure pour le revenu déterminant de l'assuré valide. C'est ainsi qu'il n'y a pas lieu de tenir pour excessive la manière d'occuper ses loisirs, par exemple dans le cas du mélomane qui fait de la musique, à des fins lucratives, à côté de son métier habituel, en donnant des concerts par exemple ou dans le cas d'un médecin dont l'horaire de travail peut atteindre, voire dépasser 60 heures par semaine (arrêt du TFA du 8.4.1980, en la cause H.P. Sch, RCC 1980, p.559). Cette jurisprudence n'est en rien infirmée, comme le soutient l'intimé dans ses observations, par l'arrêt plus récent du Tribunal fédéral des assurances publié dans le RCC 1988, p.503 ss. En effet, ce jugement concerne une assurée qui n'était pas entravée dans sa capacité de travail en raison de son état de santé, mais en raison "d'une incapacité constitutionnelle de travailler au-dessus de la normale", ce qui n'est pas le cas de la recourante ainsi qu'elle l'a démontré jusqu'en 1993 en exerçant pratiquement à plein temps et conjointement deux activités professionnelles différentes.

Il s'ensuit, en l'occurrence, que dès lors qu'on ne saurait ta-

bler,

pour calculer le revenu d'un assuré valide, que sur un revenu tiré d'un travail accompli dans une mesure "raisonnable" ou "normale"

- limite

qu'il

serait de toute façon délicat de tracer en l'absence de toute référence légale à l'appui -, l'intimé ne pouvait donc faire abstraction des gains réalisés par la recourante dans l'accomplissement de son activité accessoire d'ouvrière à domicile, du moment qu'il est constant que cette activité lucrative accessoire a été exercée régulièrement pendant une longue période.

c) Cela étant et si aucune limite ne peut être fixée à teneur de l'article

28 al.2 LAI pour déterminer un horaire hebdomadaire raisonnable

de

travail, force est d'admettre avec l'intimé que nul ne saurait, sa vie durant, assumer une activité proprement surhumaine. Le Tribunal fédéral des assurances l'a d'ailleurs implicitement admis dans son arrêt du 8 avril 1980 en relevant que celui qui s'adonne, dans une activité sportive lucrative accessoire, à des efforts particulièrement astreignants et soutenus, ne peut le faire qu'aussi longtemps qu'il se trouve dans la force de l'âge.

En l'espèce, on ne peut contester qu'un horaire professionnel de l'ordre de 80 heures de travail par semaine, auquel s'ajoutent encore les travaux ménagers, représente une charge de travail tout à fait extrême qu'aucun assuré, aussi résistant soit-il, ne serait à même d'assumer à long terme. B., dans son mémoire de recours, relève d'ailleurs bien - ainsi que le confirme son médecin traitant dans son rapport du 14 février 1995 - qu'elle n'a dû se résoudre à exercer l'activité accessoire d'ouvrière à domicile que pour subvenir aux frais d'études, qui ne sont pas encore achevées, de ses deux fils dont elle assume seule la charge.

Dans ces conditions, on peut retenir que l'assurée, étant bien

portante,

serait en mesure d'exercer, en plus de son métier d'employée de commerce et de ses travaux ménagers, l'activité d'ouvrière à domicile à raison de 5 à 6 heures par jour, week-end compris, mais durant le seul laps de temps limité nécessaire à l'accomplissement des études de ses enfants.

Partant, et sous cette réserve, les revenus qu'elle a tirés de

son

activité accessoire doivent être pris en compte pour le calcul du revenu hypothétique d'invalide. Pour en avoir fait abstraction, le prononcé entrepris doit être annulé.

4. La

cause est en conséquence renvoyée à l'office intimé pour

qu'il

rende une nouvelle décision conformément au considérant qui précède.

Toutefois,

avant de statuer, il conviendra encore qu'il élucide dans un

complément

d'instruction - car il ne s'est pas déterminé sur ce point - si l'atteinte à la santé de la recourante est bien de nature à provoquer la perte de gain alléguée. Sur ce point un doute subsiste puisque, dans une note interne au dossier du 12 juin 1995, le médecin-conseil de l'office AI semble s'écarter de l'avis du médecin traitant de la recourante en se fondant sur un rapport du 5 décembre 1994 du Dr K., spécialiste en oncologie, selon lequel il n'existerait aucune symptomatologie chez l'assurée imputable à la maladie elle-même.

Dans l'hypothèse où l'affection de la recourante serait tenue

pour

invalidante, l'office aurait alors à déterminer le degré exact d'invalidité en procédant à la comparaison des revenus, étant rappelé qu'en l'occurrence le revenu hypothétique réalisable sans atteinte à la santé englobe les gains des deux activités lucratives différentes qu'exerçait et qu'exercerait l'intéressée jusqu'à l'achèvement des études de ses deux fils qui suivent tous deux des cours pour l'obtention de la maîtrise de menuisier-ébéniste.

5. Il

est statué sans frais, la procédure étant en principe gratui-

te. La

recourante obtenant en partie satisfaction a droit à des dépens réduits (art.48 al.1 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL

ADMINISTRATIF

1. Annule le prononcé entrepris et renvoie la cause à l'office intimé pour un complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants. 2. Statue sans frais. 3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens réduite de 300 francs.

Neuchâtel,

le 14 mars 1996