Company Ordered to Repay Short-Time Work Benefits Due to Improper Inclusion of Internal Unemployment Hours

A. a)

La société E. SA, sise au Locle, exploite une entreprise

de

mécanique générale et emploie neuf personnes. Dès le mois de janvier 1992, la conjoncture économique l'a contrainte à recourir à la réduction de l'horaire de travail. Avec l'accord de l'office du chômage, E. SA a bénéficié d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail de janvier 1992 à mai 1995.

b) A l'occasion d'un contrôle, la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après : la caisse) a constaté deux genres de codes sur les décomptes informatiques des heures de travail des employés de la société pour les salaires de juillet 1994. Après avoir demandé des explications à E. SA, la caisse a reçu des renseignements les 16 janvier, février et 15 mai 1995. Dans sa dernière communication, E. SA indiquait que le code 10 totalisait les heures pendant lesquelles les employés ne se trouvaient pas dans l'usine alors que le code 11 comptabilisait la différence entre les temps de présence dans la fabrique et les temps alloués selon les gammes opératoires attribuées à chaque personne.

Pour le

décompte du chômage, la société additionnait ces deux catégories d'heures puisque la seconde catégorie n'était pas facturée aux clients.

Informé

par la caisse, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) a mandaté la fiduciaire K., qui a procédé à un contrôle dans l'entreprise intéressée au mois de juillet 1995. Trois collaborateurs de la caisse ont participé au contrôle au cours duquel les employés bénéficiaires des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail ont été entendus. Le 20 juillet 1995, l'OFIAMT a transmis à E. SA son rapport provisoire concernant ce contrôle. Ce rapport, établi sur la base de la notice de la fiduciaire a révélé que les temps de travail du personnel d'exploitation d'E. SA sont gérés dans le cadre de la comptabilité analytique d'exploitation, opérationnelle depuis le 1er janvier 1994. La saisie des temps de travail est effectuée au moyen d'un lecteur code-barres par chacun des employés et pour chacune des opérations d'usinage des pièces (gammes opératoires). Une procédure manuelle (clavier) permet en outre de traiter les événements spéciaux, tels les jours fériés, les termes de rattrapage, ou encore les heures perdues par suite de la réduction de l'horaire de travail. E. SA attribue un "temps budget" à chaque gamme opératoire, soit le temps limite d'exécution qui permet à l'entreprise de couvrir toutes ses charges, y compris les frais administratifs, mais sans les coûts de matière. Le budget d'heures ainsi défini est fixé en fonction des prix de vente convenus contractuellement dans le cadre des commandes. Les dépassements constatés, plus souvent la règle que l'exception, sont traités manuellement (clavier). Le code 11 est introduit en regard de ces heures "hors budget" qui sont également qualifiées de "chômage interne". Lorsque l'employé n'est pas présent dans l'entreprise en raison de la réduction de l'horaire de travail, le code

10 est introduit. Il s'agit de "chômage externe". Les feuilles de paie mensuelles des employés font état de retenues pour les heures chômées, soit 10 % du gain horaire moyen. Ainsi, ces heures ne sont-elles payées que jusqu'à concurrence de 80 %. La concordance entre ces dernières et les heures de "chômage externe" (code 10), selon les rapports individuels (mensuels) issus de la comptabilité analytique, a pu être établie.

Cela

signifie que les employés acceptent la retenue de 20 % portée en déduction de leur salaire brut puisque dans les faits, ils n'étaient pas présents dans l'entreprise. En revanche, ils ne sauraient admettre un abattement identique sur les heures de "chômage interne" (code 11), puisqu'ils étaient dans les locaux d'E. SA pendant ces périodes, occupés à des tâches diverses. Les contrôles ont permis de constater que les heures perdues annoncées dans les décomptes correspondaient aussi bien aux heures de "chômage externe" qu'aux heures de "chômage interne" et ceci, systématiquement, pour l'ensemble du personnel d'exploitation. S'agissant plus particulièrement de G., pour lequel des heures perdues ont été décomptées régulièrement, dans une mesure plus importante que pour ses collègues de travail, les nombreux entretiens menés avec pratiquement tout le personnel d'exploitation ainsi qu'avec l'administrateur ont conduit à la conclusion que l'horaire de travail de ce collaborateur ne correspondait pas aux indications contenues dans les décomptes examinés, établis sur la base des données de la comptabilité analytique. L'administrateur, V., ainsi que plusieurs autres personnes ont confirmé que G. était régulièrement dans les locaux de l'entreprise, alors même qu'il était annoncé en "chômage externe" durant ces périodes.

Il découle des entretiens que G. jouit d'une grande

liberté

dans l'aménagement de son temps de travail et qu'il lui arrive

parfois

de venir travailler le samedi ou le dimanche.

Pour la période antérieure au 1er janvier 1994, soit avant l'introduction de la comptabilité analytique sous sa forme actuelle, E. SA faisait usage de cartes de timbrage pour le contrôle des temps de travail.

Ces

documents sont aujourd'hui détruits. Dès lors, il y a lieu de retenir le critère des heures chômées selon les feuilles de paie mensuelles pour déterminer le nombre effectif d'heures perdues par suite de la réduction de l'horaire de travail. Dans ces conditions, les décomptes doivent être modifiés en prenant en considération les heures de chômage mentionnées sur les feuilles mensuelles de paie des employés. En ce qui concerne l'employé G., son droit aux indemnités ne peut pas être reconnu puisque son horaire de travail n'est pas objectivement contrôlable. Le redressement des décomptes indiquait une différence de 649'833.70 francs en faveur de la caisse.

Après avoir pris connaissance des observations formulées par

E. SA

le 8 septembre 1995, qui concluait à la mise en oeuvre d'une

contre-expertise,

l'OFIAMT a rendu, le 26 octobre 1995, son rapport dé-

finitif

confirmant le montant de la restitution. L'autorité de surveil-

lance a

indiqué que le droit à l'indemnité pour les heures de "chômage interne"

- soit celles de travail effectivement accomplies, mais considérées "hors budget" - ne pouvait pas être reconnu. Autrement dit, ce n'était pas la réduction de l'horaire de travail en soi qui était remise en question, mais plutôt son ampleur indemnisable et, partiellement, sa contrôlabilité, s'agissant de G..

c) Se conformant aux instruction de l'OFIAMT, la caisse a, par

décision

du 6 novembre 1995, exigé d'E. SA la restitution de

649'833.70

francs représentant les indemnités de réduction de l'horaire de travail versées à tort à l'entreprise susmentionnée pour les périodes de décompte de janvier 1992 à mai 1995. Elle s'est référée au contrôle effectué par la Fiduciaire K. qui a donné lieu au rapport provisoire de l'OFIAMT du 20 juillet et au rapport définitif du 26 octobre 1995.

B. E.

SA a formé recours contre cette décision en concluant à

son

annulation.

Par décision du 19 avril 1996, le Département de l'économie publique a rejeté le recours.

C. E.

SA interjette recours devant le Tribunal administratif

contre

cette décision, dont elle demande l'annulation.

Le Département de l'économie publique conclut au rejet du re-

cours.

C O N S I D E R A N

T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a)

Aux termes de l'article 95 LACI, la caisse est tenue d'exiger

du

bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit. Elle exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l'employeur est responsable de l'erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l'indemnité (al.1). Si le bénéficiaire des prestations était de bonne foi en les acceptant et si leur restitution devait entraîner des rigueurs particulières, on y renoncera, sur demande, en tout ou partie. La caisse soumettra le cas à l'autorité cantonale qui statuera (al.2). Le droit de répétition se prescrit une année après que l'organe qui a payé a eu connaissance des faits, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Lorsque le droit de répétition découle d'un délit pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al.4).

b) Selon la jurisprudence, la répétition de prestations en es-

pèces

indûment touchées n'est admissible qu'aux conditions qui président à la révocation, par son auteur, d'une décision administrative (ATF 110 V

179 et

les arrêts cités). En vertu d'un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 21 cons.3a, 121 V 4 cons.6 et les arrêts cités). Il en va de même lorsque les prestations en cause n'ont pas été allouées par une décision formelle (ATF 111 V 329, 110 V 178 cons.2). Il convient dès lors d'examiner au préalable si les décisions concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail que l'office du chômage a rendues pendant la période litigieuse sont manifestement erronées dans la mesure où elles autorisent sans autre l'indemnisation de toutes les heures annoncées et si la rectification de ces décisions - qui portent sur la somme de 649'833.70 francs - revêt une importance notable.

c) Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération, si la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (art.31 al.1 litt.b et d LACI). La perte de travail n'est prise en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et qu'elle inévitable (art.32 al.1 litt.a LACI). Il résulte de l'art.31 al.1 litt.b LACI qu'une perte de gain sans perte de travail correspondante ne peut pas être dédommagée. Il n'y a par conséquent pas de perte de travail à prendre en considération au sens de la loi en cas de perte de gain ou de diminution de revenu sans perte de travail (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol.I, no 9 ad art.32 à 33 LACI; DTA 1956 no 66, p.116, 1978 no 26, p.108).

En l'espèce, les heures timbrées en code 11 "chômage interne"

étaient

travaillées par les employés de la recourante, ces heures constituant la différence entre le temps effectivement nécessaire à l'ouvrier pour effectuer une tâche et le temps alloué par l'employeur pour chaque gamme opératoire. Par conséquent, l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail n'était pas due pour ces heures, la recourante et ses employés ne subissant de toute évidence aucune perte de travail.

d) Selon l'article 31 al.3 litt.a LACI, n'ont pas droit à l'in-

demnité

en cas de réduction de l'horaire de travail les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire n'est pas suffisamment contrôlable.

L'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable lorsque

la

perte de travail ne peut être vérifiée au moyen de cartes de contrôle des heures de travail, de rapports sur les heures et les déplacements accomplis, voire d'autres pièces. La "contrôlabilité" est suffisante lorsque les organes d'exécution de l'assurance-chômage sont en mesure de se faire en peu de temps une image claire de la perte de travail (Gerhards, op.cit., vol.I nos 33, 34, ad art.31 LACI).

En ce qui concerne l'horaire de G., l'instruction a

démontré

que ce collaborateur organisait son emploi du temps au gré de sa fantaisie avec l'aval de son employeur, de sorte que son horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable et la réduction de celui-ci ne peut pas être déterminée. Dès lors, l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail a été allouée à tort pour ce travailleur.

e) Il découle de ce qui précède que ces décisions concernant

l'indemnité

en cas de réduction de l'horaire de travail sont manifestement

erronées.

En outre, leur rectification - qui porte sur la somme de

649'833.70

francs - revêt une importance notable. Par conséquent, c'est à bon droit que la caisse a exigé de la recourante la restitution des indemnités indûment perçues.

3. La

recourante soutient que la prétention en restitution émise

par la

caisse est prescrite.

Or, selon la jurisprudence, le point de départ du délai de la

prescription

relative d'une année (art.95 al.4 in initio LACI) est le mo-

ment où

l'administration aurait dû s'apercevoir du fait justifiant la restitution de la prestation versée à tort, en faisant preuve de l'attention que les circonstances permettaient raisonnablement d'exiger d'elle. Cependant, pour ne pas rendre illusoire la possibilité d'exiger une restitution par suite d'une erreur de l'administration - par exemple à la suite d'une erreur de calcul -, cette jurisprudence doit être comprise dans ce sens qu'il faut faire commencer la durée de prescription non pas le jour où l'erreur a été commise, mais bien celui où l'administration aurait dû, après coup - par exemple à l'occasion d'un contrôle des comptes - s'apercevoir d'une telle erreur en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle, eu égard aux circonstances (ATF 110 V cons.2b). Ainsi, dans la présente affaire, y a-t-il lieu de considérer que la prescription d'une année ne court ni depuis les décisions de l'office du chômage concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (art.36 al.4 LACI), ni depuis les remboursements de la caisse à l'employeur (art.39 al.2 LACI; v. pour un exemple d'erreur Saviaux, Les rapports de travail en cas de difficultés économiques de l'employeur et l'assurance-chômage, thèse, Lausanne, 1993, n.437, p.231). C'est en septembre 1994 que la caisse a eu connaissance pour la première fois des codes

10 et 11 sur les décomptes informatiques des heures pour les salaires de juillet 1994. Les éclaircissements sollicités à plusieurs reprises n'ont été transmis à la caisse par la recourante que le 15 mai 1995; les premières conclusions de l'OFIAMT datent du 20 juillet et son rapport définitif du 26 octobre 1995. Par ailleurs, il y a lieu de relever qu'avant les entretiens avec les employés et l'administration de la recourante et surtout l'examen des fiches de salaire du personnel, la caisse ne pouvait pas connaître le procédé de calcul d'E. SA. En outre, jusqu'aux investigations approfondies menées en juillet 1995, la caisse n'était manifestement pas en mesure de déceler l'horaire de travail particulier de G..

Dans ces conditions, la décision de restitution du 6 novembre

1995

est intervenue dans le délai d'une année après la connaissance des

faits (art.95

al.4 LACI).

4. a)

La recourante invoque ensuite son droit à la protection de la

bonne

foi et soutient qu'en vertu du principe de la confiance, elle pouvait se fier à l'attitude des organes d'exécution de l'assurance-chômage qui lui ont alloué les indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, sans autre, durant plus de trois années, malgré le double examen prévu par la procédure d'octroi (art.36, 39 LACI).

b) Le droit à la protection de la bonne foi permet au citoyen

d'exiger

que l'autorité respecte ses promesses et qu'elle évite de se contredire. Ainsi, un renseignement ou une décision erronés peuvent obliger l'administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi, si les conditions cumulatives suivantes sont réunies :

1) Il faut que l'autorité soit intervenue dans une situation

concrète

à l'égard de personnes déterminées;

2) Qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de

sa

compétence;

3) Que l'administré n'ait pu se rendre compte immédiatement de

l'inexactitude

du renseignement obtenu;

4) Qu'il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des disposi-

tions

qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice;

5) Que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (ATF 121 V 66 cons.2a et les références).

Le Tribunal fédéral des assurances n'exige plus la 6e condition qu'il avait introduite, selon laquelle il ne devait pas exister de réglementation spéciale résultant impérativement et directement de la loi, réglementation devant laquelle le principe de la bonne foi devait céder le pas (ATF 116 V 302 cons.4d; v. pour l'arrêt intégral DTA 1990 no 18, p.106). En d'autres termes, le droit à la protection de la bonne foi - qui est un droit constitutionnel garanti par l'article 4 Cst.féd. - peut être également invoqué dans des situations de prestations indûment touchées (ATF

116 précité, cons.4c).

c) En l'espèce toutefois, la recourante, agissant par son di-

recteur

V., devait se rendre compte immédiatement de

l'attitude

erronée de l'administration. Celui-ci a violé son obligation de renseigner l'administration, de sorte que c'est lui qui est à l'origine de l'erreur.

En effet, par son comportement, il a manqué de la diligence

exigée

par les circonstances, violant ainsi la règle générale exprimée à l'art.3 al.2 CC et également valable en droit public (Grisel, Traité de droit administratif, p.392) : à l'issue de chaque période de décompte, le directeur remettait à la caisse le décompte concernant la réduction de l'horaire de travail. Or, ce décompte comprenait une liste des bonifications revendiquées, fondée indifféremment sur des heures chômées et sur des heures travaillées, ce que l'administration n'était pas en mesure de déceler. Le directeur et les collaborateurs de la recourante ont d'ailleurs admis ce subventionnement de la production par l'assurancechômage.

En sa qualité de chef d'entreprise, V. devait

être

conscient des conséquences d'une telle attitude, de sorte qu'il

convient

d'être sévère à son égard. Par conséquent, la gestion des temps de travail mise au point par la société recourante dans le cadre de la comptabilité analytique d'exploitation avec pour conséquences des heures travaillées à la charge de l'assurance-chômage et surtout l'omission d'informer les organes d'exécution de cette dernière rendent la société recourante responsable de l'erreur.

Dans ces conditions, à mesure que la troisième condition n'est

pas

remplie (v. à ce sujet Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd. no 509, p.108; Moor, Droit administratif, vol.I, p.431), la recourante ne peut opposer son droit à la protection de la bonne foi à la décision de restitution litigieuse. 5.

C'est en vain qu'elle invoque une violation du principe de

l'égalité

de traitement. En effet, il n'y a inégalité de traitement au

sens de

l'article 4 al.1 Cst.féd. que lorsque l'autorité traite, sans motifs objectifs, deux situations identiques de manière différente (v. par exemple ATF 118 Ib 416 cons.5 et les arrêts cités). Or, la comparaison que fait la recourante entre sa situation et celle de certaines entreprises de presse en difficultés qui bénéficient de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail n'est pas pertinente. La diffusion d'annonces publicitaires est, pour de telles entreprises, une activité économique distincte de la vente du journal à ses lecteurs. Dès lors, si cette activité diminue en raison d'une réduction du volume des annonces, il y a bel et bien une perte de travail au sens de la loi. En d'autres termes, la baisse de la demande des annonceurs a pour conséquence une diminution du travail dans le secteur d'activités concerné du journal. Au demeurant, il n'y a pas de raison de remettre en cause les conclusions de l'autorité fédérale de surveillance en ce qui concerne le droit de ces entreprises de presse à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. En effet, l'OFIAMT serait sans doute intervenu s'il avait constaté que l'horaire de travail de journalistes n'était pas suffisamment contrôlable, c'est-à-dire que leur perte de travail ne pouvait être vérifiée au moyen de cartes de contrôle des heures de travail, de rapport sur les heures et les déplacements, voire d'autres pièces. 6.

Enfin, la recourante expose que la caisse et le département ont

violé

le principe de l'instruction d'office, dans la mesure où ils ont rejeté sa requête tendant à mettre en oeuvre une expertise complémentaire.

Cette

objection est dénuée de pertinence. En effet, si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu de chercher d'autres preuves (appréciation des preuves anticipée; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, p.47, no 63; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p.274; v. aussi ATF 120 Ib 229 cons.2b). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'article 4 al.1 Cst.féd. (ATF 119 V 344 cons.3c et les références). En l'occurrence, la caisse et le département disposaient de suffisamment d'éléments au dossier concernant les questions litigieuses, de sorte qu'il pouvait parfaitement renoncer à mettre en oeuvre une nouvelle expertise. Par ailleurs, en se bornant à contester les chiffres dans leur ensemble, sans en avancer d'autres, la recourante n'a pas obéi à son devoir de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 121 V 210 cons.6c).

Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de mettre sur pied

une

nouvelle expertise.

7. Mal

fondé, le recours doit être rejeté, la décision de restitu-

tion

entreprise étant confirmée.

Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gra-

tuite

(art.103 al.4 LACI). Vu l'issue du litige, il n'est pas alloué de dépens (art.48 LPJA a contrario).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL

ADMINISTRATIF

1. Rejette le recours.

2. Dit

qu'il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

Neuchâtel,

le 13 novembre 1996