Appeal Against Expulsion Rejection and Requirement for Non-Refoulement Assessment

A. A.,

né en 1952 et ressortissant yougoslave, a été con-

damné

le 15 février 1995 par le Tribunal correctionnel du district de

Neuchâtel

à une peine de 22 mois d'emprisonnement pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, et à une expulsion du territoire suisse pour une durée de 10 ans. Le 3 juillet 1995, le Département de la justice, de la santé et de la sécurité (ci-après : le département) a décidé d'accorder à A. une libération conditionnelle dès le 7 août 1995 tout en maintenant la mesure d'expulsion. Le recours de A.

contre

cette décision a été rejeté par la Cour de céans le 15 août 1995.

Le 2

octobre 1995, le service de la justice a donné à A. un der-

nier

délai au 31 octobre 1995 pour quitter le territoire.

B. A.

a été arrêté le 1er avril 1996 en vue d'être expul-

sé le 3

avril 1996. Le même jour, il a déposé deux recours auprès du

département,

tendant tous deux principalement à l'annulation de la déci-

sion

mettant en oeuvre l'expulsion. Le premier s'en prenait au refoulement organisé par le service des étrangers, le second au refoulement en mesure de contrainte organisé par le service des étrangers "apparemment de concert avec le service de l'exécution des peines". Ces deux recours ont été déposés par le mandataire de A., averti de la détention de son client par un fax du service des étrangers et de l'état civil du 1er avril 1996.

Le 2 avril 1996, A. a déposé auprès du département une

demande

de mesures provisionnelles urgente tendant à ce qu'il soit ordonné au service des étrangers de suspendre tout refoulement jusqu'à droit connu. Par ordonnance du 2 avril 1996, le département a déclaré les deux recours irrecevables. Il s'est en effet considéré comme incompétent et les a transmis au Tribunal administratif avec la demande de mesures provisionnelles urgentes.

C. Par

décision du 3 avril 1996, alors que A. se trouve

dans un

train pour Kloten, d'où il devait s'envoler le jour même pour son pays d'origine, le Tribunal administratif donne droit à la demande de mesures provisionnelles et suspend l'exécution de la mesure attaquée jusqu'à droit connu sur le fond de la cause. Le 10 avril 1996, A.

recourt

au Tribunal administratif contre la décision d'irrecevabilité du 2 avril 1996. D. Dans ses observations du 22 avril 1996, le département estime le recours irrecevable et conclut à son rejet pour autant qu'il soit recevable, expliquant que l'interpellation en vue d'expulsion était basée sur l'article

293 al.2 CPP. Dans de nouvelles observations du 3 mai 1996, il

conclut

à l'irrecevabilité du recours contre l'ordonnance de transmission du 2 avril 1996. Il avance qu'il lui appartenait de prendre les mesures utiles pour assurer l'exécution de l'expulsion (art.293 al.2 CPP); que le respect du principe de non-refoulement n'est pas l'objet du litige et doit faire l'objet d'un examen et d'une décision séparée; que la mise en détention a été ordonnée par le service des étrangers afin de préparer l'exécution de l'expulsion pénale; que la législation sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers prévoit que la légalité et l'adéquation de la détention doivent être examinées par un président de tribunal de district dans les 72 heures; que l'ordre de mise en détention ne peut, du fait de ce contrôle judiciaire, pas faire l'objet d'un recours;

que reconnaître un droit de recours contre un ordre de mise en

détention

signifierait instaurer deux procédures distinctes, l'une admi-

nistrative,

l'autre judiciaire, ce que le législateur n'a pas voulu.

C O N S I D E R A N

T

en droit

1. Le

recours du 10 avril 1996, interjeté devant la Cour de céans,

a été

déposé dans les formes et délai légaux. Savoir si les deux recours du 1er avril, formés devant le département, ont été interjetés dans le délai légal implique l'identification de la décision attaquée.

2. a)

Le département estime qu'il a agi comme autorité de première

instance

(juridiction primaire) en vertu de l'article 293 al.2 CPP, de

sorte

que la seule décision qui existe selon lui est celle, définitive et exécutoire, qu'il a rendue le 3 juillet 1995. Il ne saurait cependant être suivi dans cette voie. En effet, une expulsion pénale se subdivise en trois phases. Dans un premier temps, elle est prononcée par la juridiction pénale. Dans un second temps, l'autorité d'exécution examine, au moment où le condamné à une peine ferme est libéré conditionnellement, s'il y a lieu de différer l'exécution à titre d'essai, au sens de l'article 55 al.2 CP.

Enfin,

dans un troisième temps, l'expulsion est exécutée. Il s'agit alors, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, d'une procédure d'application, c'est-à-dire d'exécution forcée d'une décision exécutoire, qui doit intervenir après une enquête séparée ayant pour but de vérifier si une expulsion est possible, compte tenu du principe de non-refoulement au sens notamment de l'article 45 de la loi fédérale sur l'asile et de l'article 3 CEDH. Cette procédure d'application, conduite par l'autorité administrative, doit être soigneusement distinguée aussi bien de l'enquête judiciaire pénale que de celle qui incombe aux autorités d'exécution pour déterminer si les articles 38 et 55 al.2 CP sont applicables (ATF 116 IV 105, JT 1992 IV 34 ss, 39-40). Ainsi, la décision d'exécution d'une expulsion judiciaire constitue une décision autonome et ce n'est que durant la procédure spécifique qui la précède que le respect du principe du non-refoulement doit être examiné (ATF 121 IV 345 ss, 347-348).

Certes, les mesures relatives à l'exécution des décisions ne

peuvent

en principe pas faire l'objet d'un recours (art.29 litt.c LPJA).

Il faut

toutefois réserver celles qui mettent en jeu un droit fondamental inaliénable et imprescriptible (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p.131). Or, le principe du non-refoulement doit être considéré comme un tel droit, dans la mesure où il est déduit d'une des garanties fondamentales de la CEDH, à savoir l'interdiction de peines ou traitements inhumains ou dégradants. En outre, le recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral contre l'exécution d'une expulsion est ouvert, précisément parce qu'il s'agit d'une décision autonome au sens exposé ci-dessus (ATF 121 IV 347 cons.1a).

En l'espèce, la procédure tendant à décider s'il convenait de différer à titre d'essai l'expulsion de A. a pris fin avec l'arrêt du Tribunal administratif du 15 août 1995, entré en force, confirmant la décision du département du 3 juillet 1995. La présente procédure ne porte donc que sur l'exécution forcée de cette décision et l'application du principe de non-refoulement.

b) Dans son arrêt du 15 août 1995, auquel il peut être renvoyé, la Cour de céans a rappelé les vérifications qu'impliquait une procédure d'expulsion (RJN 1995, p.138). Il n'apparaît pas qu'elles aient été effectuées dans le cas du recourant avant son arrestation. On ne voit d'ailleurs pas quand le principe du non-refoulement aurait pu faire l'objet d'un examen et d'une décision séparée (observations du département du 3.5.1996, p.2), puisque l'exécution de l'expulsion a été interrompue alors que le recourant se trouvait déjà dans le train l'emmenant à l'aéroport.

Il

appartenait dès lors au département, saisi de deux recours de l'intéressé, de constater l'absence de décision et, en conséquence, soit de charger le service compétent de rendre une décision, soit de statuer luimême s'il estimait que la question relevait directement de sa compétence.

Le dossier doit donc être retourné au département et celui-ci

invité

à désigner l'autorité compétente pour procéder à la mesure d'expulsion. Il appartiendra à cette autorité d'instruire la cause conformément aux principes légaux applicables et de rendre ensuite une décision formelle, susceptible d'un recours au département (si la décision est rendue par un service), puis au Tribunal administratif. 2. C'est par ailleurs en vain que le département invoque les dispositions légales sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers.

Le recourant, dans ses recours du 1er avril et dans sa demande

du 2

avril, était à l'évidence surtout intéressé à obtenir la suspension immédiate du refoulement envisagé. Admettre une possibilité de recours en la matière n'est en rien contradictoire avec la procédure en matière de mesures de contrainte. Dans un cas, il s'agit de vérifier les conditions d'une expulsion pénale, dans l'autre de contrôler une mise en détention fondée sur la LSEE. Les buts et les conditions de ces procédures étant différents, il faut également reconnaître l'existence de voies de droit distinctes.

Le département peut d'ailleurs difficilement, pour justifier

l'irrecevabilité

des recours adressés à la Cour de céans, faire état des

garanties

de procédure prévues par le droit fédéral en matière de mesures de contrainte. En effet, dès le 19 mars 1996 en tout cas, le service des étrangers et de l'état civil avait fixé le jour et l'heure de l'expulsion du recourant (voir la lettre de cette date à l'Office fédéral des réfugiés), de sorte qu'en n'arrêtant le recourant que le 1er avril pour l'expulser le 3 avril, il semblait avoir pour principal objectif de ne pas soumettre l'examen de la légalité et de l'adéquation de la détention au contrôle judiciaire prévu par la loi, puisque ce contrôle pouvait n'intervenir que 72 heures après l'arrestation. Cette interprétation est confirmée par deux éléments. D'une part, le dossier ne contient aucune indication sur les raisons qui ont justifié l'arrestation du recourant. L'ordre de mise en détention du 1er avril 1996 mentionne seulement qu'elle est ordonnée "en vue de l'examen de sa situation" (du recourant), ce qui n'est pas un motif de détention au sens des articles 13a et 13b de la loi fédérale sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers, et d'ailleurs inexact, la place du recourant dans l'avion étant déjà réservée. D'autre part, lorsque le service des étrangers et de l'état civil a constaté que l'expulsion ne pourrait être exécutée comme il l'avait prévu le 3 avril, il a immédiatement mis un terme à la détention.

3. Une

photocopie d'un article de presse consacré à cette affaire

et tiré

du quotidien Le Matin du 11 avril 1996 figure au dossier. Selon

cette

coupure de presse, le chef du service des étrangers, F., aurait qualifié le recourant de "petite crapule", ajoutant "une fois les recours administratifs réglés, expulsion il y aura". Ces propos doivent entraîner la récusation d'office de ce fonctionnaire, en application de l'article 11 litt.d LPJA, relatif aux personnes pouvant avoir une opinion préconçue sur une affaire.

4. Il

convient donc d'annuler la décision d'irrecevabilité et de

renvoyer

la cause au département en l'invitant à procéder selon les considérants qui précèdent. Au vu du sort de la cause, il est statué sans frais (art.47 al.1 LPJA) et une indemnité de dépens doit être octroyée au recourant (art.48 al.1 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL

ADMINISTRATIF

1. Annule la décision d'irrecevabilité du 2 avril 1996. 2. Renvoie la cause, au sens des considérants, au Département de la justice, de la santé et de la sécurité. 3. Statue sans frais. 4. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 500 francs à la charge de l'Etat.

Neuchâtel,

le 25 juin 1996