Compensation Fund v. Company Administrators: Liability for Unpaid Contributions

A. La

société I. SA, à La Chaux-de-Fonds, dont le but était les

transports

en tout genre et le commerce de bois, ainsi que toutes opéra-

tions

financières, commerciales et immobilières se rattachant à son but, a été affiliée à la Caisse interprofessionnelle neuchâteloise de compensation pour l'industrie, le commerce et les arts et métiers (Cicicam) à partir du 1er septembre 1976. Depuis le 2 juin 1992, le conseil d'administration d'I. SA était composé de M.I., président avec signature individuelle, de N.I., vice-président et de H., secrétaire, tous deux avec signature collective à deux. La société a été dissoute le 16 décembre 1993 et ne subsistait, depuis lors, plus que pour sa liquidation. Les trois administrateurs ont démissionné à cette date et M.I. a été nommé liquidateur. Par lettres des 31 janvier et 8 février 1994, la Cicicam a produit sa créance de cotisations (40'794.35 francs). Par lettre du 8 juin 1994, la Cicicam priait la société en liquidation de s'acquitter de ce montant à raison d'un tiers à fin juin, d'un tiers à fin juillet et du solde à fin août 1994. La faillite de la société en liquidation a été prononcée le 27 février 1995 par le Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds, puis suspendue faute d'actifs suffisants et clôturée par ordonnance du 22 septembre 1995. Le 8 mai 1995, M.I. a fait parvenir à la CICICAM un acompte de 10'000 francs.

B. Le

26 septembre 1995, la Cicicam a notifié des décisions en ré-

paration

du dommage, fondées sur l'article 52 LAVS, à M.I.,

N.I. et

H. en leur réclamant, solidairement,

en leur

qualité d'administrateurs, le paiement de 30'831.25 francs,

représentant

les cotisations AVS/AI/APG/AC dues jusqu'à la dissolution de

la

société, majorés des frais administratifs, taxe de sommation, intérêts moratoires et frais de poursuite. Les trois destinataires ont formé opposition.

Le 7 novembre 1995, H. a versé la somme de

3'831.60

francs.

C. Le

15 novembre 1995, la Cicicam a ouvert action devant le Tri-

bunal

administratif en concluant à la condamnation de M.I.et N.I.

solidairement

au paiement de 26'999.65 francs ainsi que

H. solidairement jusqu'à concurrence de 11'634.20 francs. D.

M.I. et H. ont déposé un mémoire de

réponse

commun, au terme duquel ils ont conclu au rejet de la demande.

N.I. a pris les mêmes conclusions, par mémoire séparé.

La Cicicam a répliqué. M.I. et H.

ont

renoncé à dupliquer. Quant à N.I., il a déclaré persister

dans

ses conclusions.

C O N S I D E R A N

T

en droit

1.

Bien que la demande soit dirigée contre trois défendeurs, elle

porte

sur des faits de même nature et concerne des questions juridiques communes.

Il convient par conséquent de joindre les causes (ATF 120 V 466

cons.1

et les références). 2. Introduite dans le délai de 30 jours prévu par l'article 81 al.3 RAVS et présentée dans les formes légales, la demande est recevable.

3. a)

L'article 82 RAVS règle la prescription du droit de la caisse

de

compensation de demander la réparation du dommage. Un tel droit se prescrit lorsque la caisse ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable (al.1).

Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code

pénal à

un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (al.2). En dépit de la terminologie dont use l'article 82 RAVS, les délais institués par cette norme ont un caractère péremptoire (ATF 119 V cons.3).

Par moment de la "connaissance du dommage" au sens de

l'article

82 al.1

RAVS, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (VSI 1995, p.170 cons.2 et les références). En cas de suspension de la faillite par suite de défaut d'actifs, le moment de la connaissance du dommage coïncide avec la fin de la procédure de faillite, à savoir lors de la publication de la suspension de la faillite dans la feuille officielle suisse du commerce (Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que partie à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art.52 LAVS; RCC 1991, p.406).

b) En l'espèce, informée que la faillite d'I. SA avait été

suspendue

faute d'actifs et clôturée par ordonnance du 22 septembre 1995, la Cicicam a notifié les décisions en réparation du dommage le 26 septembre 1995, de sorte que les créances n'étaient pas prescrites.

C'est en vain que les défendeurs soutiennent que la demanderesse avait connaissance du dommage dès la dissolution de la société. En effet, la dissolution n'a pas pour conséquence la disparition de la société.

Aussi

longtemps que la liquidation n'est pas terminée, la société garde sa personnalité et continue d'exister. Elle peut encore exercer des droits et assumer des obligations, ainsi qu'ester en justice (Bürgi, n.3 ad art.739 CO). Selon l'article 743 al.1 CO, les liquidateurs sont notamment chargés d'exécuter les engagements de la société, à moins qu'il ne ressorte du bilan et de l'appel aux créanciers que l'actif ne couvre plus les dettes (dans cette dernière éventualité, les liquidateurs informent le juge, qui déclare la faillite; art.743 al.2 CO). L'entrée en liquidation ne signifie donc pas qu'il n'y a pas ou plus d'actifs, ni que les actifs éventuellement encore disponibles ne suffiront pas à désintéresser les créanciers, même ceux d'entre eux qui ont un privilège dans la faillite (v. art.219 LP). En outre, il ressort de la correspondance échangée entre la Cicicam et I. SA en liquidation, que la créance de liquidation produite les 31 janvier et 8 février 1994 devait être réglée à raison de trois acomptes.

Quant

aux comptes de la société, ils ne sont parvenus à la Cicicam que le novembre 1994, soit moins d'une année avant les décisions de réparation.

4. a)

En vertu de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnel-

lement

ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 122 V 66 cons.4a,

119 V 405 cons.2 et les références). Lorsque plusieurs organes

d'une

personne morale ont causé ensemble un dommage, ils en répondent solidairement (ATF 114 V 214 et les arrêts cités). En outre, la responsabilité d'un organe ne dure en principe que jusqu'à sa démission ou sa révocation, à condition cependant qu'il n'ait plus par la suite aucune influence sur la marche des affaires et qu'il ne reçoive plus de rémunération (ATF

112 V 5, 111 II 484).

b) La notion d'organe selon l'article 52 LAVS est en principe

identique

à celle qui se dégage de l'article 754 al.1 CO. En matière de

responsabilité

des organes d'une société anonyme, l'article 52 LAVS vise

donc

aussi, en première ligne, les organes statutaires ou légaux de celleci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (Nussbaumer, op.cit., p.403).

c) Il est incontestable qu'en leur qualité d'administrateurs -

et donc

d'organe typique prévu par la loi - N.I., M.I. et H.

doivent, en principe, encourir la responsabilité

de

l'article 52 LAVS.

5. Il

convient, dès lors, de se prononcer sur la responsabilité des

trois

défendeurs.

a) L'article 14 al.1 LAVS, en corrélation avec les articles

34 ss

RAVS, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'article 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionnée (ATF 118 V 195 cons.2a et les références).

b) La condition essentielle de l'obligation de réparer le dom-

mage

consiste, selon le texte même de l'article 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé les prescriptions et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'article 52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. C'est à l'employeur qu'il appartient de faire valoir dans la procédure d'opposition des motifs concrets justifiant ou excusant son comportement et d'en rapporter la preuve dans les limites de son devoir de collaborer à l'établissement de faits (ATF 108 V 193-194).

c) En l'occurrence, au vu du dossier, il apparaît que le non-

paiement

partiel des cotisations ne résulte pas d'un acte délibéré, mais plutôt d'une négligence des organes de la société.

Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave

l'employeur

qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait

observé

dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions.

Une

différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V cons.3a; RCC 1985, p.51 cons.2a, p.648 cons.3b). Tout administrateur assume, en acceptant ce mandat, les obligations légales qui y sont liées.

Même en

cas de délégation de la gestion de la société, il a le devoir intransmissible d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données, c'est-à-dire de requérir les informations utiles pour s'informer de la façon dont la société est gérée et intervenir en cas d'erreur ou d'irrégularité (art.716 litt.a al.1 ch.5 CO; ATF 114 V 223; v. également ATF 122 III 198 cons.3a et les références).

Ainsi, dans une petite entreprise, le président du conseil

d'administration

sait ou doit savoir, par quelque moyen que ce soit, que

l'obligation

de décompter n'a pas été observée de manière complète et il lui appartient d'agir en conséquence. S'il manque à cette obligation, il commet une négligence grave (RCC 1985, p.648 et les références).

6. a)

En sa qualité de président du conseil d'administration,

M.I.

devait donc savoir que l'obligation de décompter n'avait pas

été

observée complètement et il lui appartenait d'en tirer les conséquences. C'est en vain qu'il soutient qu'il n'a pas pu contrôler précisément le décompte de la Cicicam et qu'il pensait que la société était à jour dans le versement des cotisations sociales. En effet, de par sa fonction, il devait connaître l'importance du montant exact à payer à la caisse de compensation. Il n'importe pas que la fiduciaire, à qui il avait confié la comptabilité de la société n'ait pas attiré son attention sur cet événement à régulariser. Il lui appartenait de requérir les informations utiles, de donner des instructions et enfin de surveiller l'exécution de ces dernières. Ainsi, compte tenu de son rôle prédominant dans la société, M.I. devait veiller au paiement des cotisations sociales, indépendamment de la question de savoir qui effectuait les versements.

Au surplus, après la dissolution de la société, M.I. en

est

devenu l'unique liquidateur, conservant ainsi le statut d'organe légal. Or, il n'a pas effectué un seul versement à la caisse de compensation jusqu'à la faillite. Un tel comportement constitue donc manifestement une négligence grave.

b) En sa qualité de vice-président du conseil d'administration, N.I.

avait, en droit, la qualité d'organe de la société avec les

devoirs

que cette position implique. Il devait en particulier respecter

l'obligation

de diligence énoncée à l'article 716a al.1 ch.5 CO, qui est

étroitement

lié aux règles sur la responsabilité figurant à l'article 754 CO (SJ 1990, p.45). Il lui incombait dès lors de surveiller les personnes chargées de la gestion et de se faire régulièrement renseigner sur la marche des affaires (ATF 114 V 223 cons.4a). C'est en vain qu'il soutient qu'il n'est pas intervenu dans la gestion dans la mesure où il n'était que chauffeur et qu'il ne connaissait pas les problèmes financiers de la société ni l'ampleur de ceux-ci. En effet, en vertu de son obligation de diligence, il aurait dû exiger des renseignements, notamment sur la question du versement des cotisations d'assurances sociales (RCC 1992, p.268 cons.7b). Sa responsabilité est donc engagée à ce titre.

c) H. a été radiée du registre du commerce le

décembre 1993. Elle avait en fait déjà donné sa démission le 30 juillet pour le

31 août 1993. Comme il n'est pas établi, ni allégué, qu'elle aurait eu encore une activité dans la société postérieurement à cette date, sa responsabilité a pris fin le 31 août 1993. Jusqu'à ce moment en revanche, elle est engagée, car, en sa qualité d'administratrice et secrétaire du conseil d'administration, elle a commis une négligence grave en ne vérifiant pas que les cotisations sociales étaient acquittées. Secrétaire du conseil d'administration d'une petite société, on pouvait attendre d'elle qu'elle s'en assure. En dépit du fait qu'elle a dû réduire ses activités professionnelles depuis le mois de janvier 1993 en raison d'une grossesse difficile, et malgré plusieurs périodes d'incapacité travail, elle n'a pas démissionné avant le 31 août 1993 et admet qu'elle venait encore - certes irrégulièrement - au secrétariat de la société jusqu'au

31 mai 1993. Quoi qu'il en soit, si elle n'était plus en mesure

de

mener à bien ses tâches, elle ne pouvait dégager sa responsabilité qu'en se démettant de ses fonctions. 7. Cela étant, il reste à fixer le montant du dommage. Les défendeurs M.I. et H. n'ont pas remis en cause le détail du calcul du montant litigieux. Seul N.I. soutient que le montant de la réclamation est surfait, sans toutefois préciser en quoi le décompte produit par la caisse de compensation serait erroné. Ce décompte détaillé concerne la période qui va de décembre 1992 à décembre 1993. Les cotisations pour les mois de juillet et août 1993 n'y figurent pas puisqu'elles ont été payées en novembre 1993. Au vu des salaires déclarés par I.

SA à la caisse de compensation pour l'année 1993 (453'607

francs) et compte tenu de la déduction des cotisations versées pour les mois de juillet et août 1993 ainsi que les versements des 8 mai et 7 novembre 1995, le montant auquel parvient la demanderesse n'apparaît pas sujet à discussion. C'est avec raison en particulier que la caisse de compensation a porté en compte les frais de sommation et de poursuite (Nussbaumer, loc.cit., p.456), ainsi que des intérêts moratoires jusqu'au jour de la faillite (art.41 bis RAVS).

8. Les

allégués et les pièces produites par les parties s'étant

révélées

suffisantes pour statuer, il n'y a pas lieu d'administrer les

autres

preuves proposées.

9. La

responsabilité de M.I. et N.I. et de

H. est

donc solidairement engagée dans la mesure indiquée au

considérant

6. N.I. et M.I. répondent jusqu'à concurrence de

26'999.65

francs et H. jusqu'à concurrence de 11'634.20

francs.

10. La

procédure étant en principe gratuite, il est statué sans

frais.

Vu le sort de la cause, il n'est pas alloué de dépens.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL

ADMINISTRATIF

1.

Condamne M.I. et N.I., solidairement, à payer à la demande-

resse la somme de 15'365.45 francs. 2.

Condamne M.I. et N.I. et H., solidaire-

ment, à payer 11'634.20 francs à la

demanderesse.

3. Dit

qu'il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

Neuchâtel,

le 29 octobre 1996