Administrator Liability for Unremitted Insurance Premiums (Continuous Offense Doctrine)

Réf. : CCP.2005.79/cab

A.La société X. SA, à La Chaux-de-Fonds, dont la faillite a été prononcée le 23 novembre 1998, n'a pas intégralement payé à la CNA (art.61 ss LAA) les primes relatives à l'assurance contre les accidents non professionnels pour les années 1995 à 1998, alors qu'elles avaient été déduites des salaires des employés. Le

18 novembre 2002, la CNA (sous l'entête SUVA) a ainsi déposé plainte pénale contre G., ancien administrateur de la société, pour infraction à l'article 112 al.2 LAA, déclarant que l'entreprise X. SA lui devait 51'957.20 francs à la date de la faillite, dont 33'783.60 francs se rapportaient aux primes de l'assurance contre les accidents non professionnels. G. a admis les faits précisant cependant ne pas pouvoir confirmer les montants indiqués dans la plainte (D.29).

B.Par jugement du 4 novembre 2003, le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds a acquitté G. et laissé les frais de la cause à la charge de l'Etat. Concernant ses conclusions civiles, la CNA a été renvoyée à agir devant le Tribunal civil. En bref, le premier juge a retenu que, selon les documents comptables qui ont pu être retrouvés et qui figurent au dossier, X. SA avait connu d'importantes difficultés financières et n'avait pas bénéficié, durant la période en cause, des liquidités nécessaires au paiement des primes dues. Ainsi, les conditions jurisprudentielles à l'application de l'article 112 al.2 LAA n'étaient pas réunies, d'où l'acquittement de G.

C.Saisie d'un pourvoi en cassation déposé par la plaignante, la Cour de cassation pénale a, par arrêt du 27 octobre 2004, cassé le jugement précité et renvoyé la cause au tribunal de première instance. La Cour a en substance estimé que G. n'apparaissait pas comme un employeur ne s'acquittant pas du paiement des cotisations d'assurances sociales en raison d'une crise passagère de trésorerie, mais qu'il avait, de façon systématique et durable, fait l'économie de telles cotisations, parce qu'il reconnaissait indûment d'autres priorités ou qu'il cherchait à poursuivre une exploitation vouée à l'échec.

D.Par jugement du 26 avril 2005, le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds a condamné G. à une peine de 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, ainsi qu'au paiement des frais de la cause réduits à

250 francs, la peine étant complémentaire à celle prononcée par le même tribunal le 12 avril 2000. Le tribunal a considéré que les cotisations d'assurance n'avaient pas été complètement payées depuis 1995 et jusqu'à la faillite de X. SA. Il n'a pas suivi le prévenu dans son argumentation relative à la prescription de l'action pénale. En effet, l'activité délictueuse s'étant exercée à plusieurs reprises (art.71 litt.b CP nouveau), le dies a quo du délai de prescription n'a couru qu'à partir de la commission du dernier acte, de telle sorte qu'au moment de l'ouverture de l'action pénale, le

21 novembre 2002, la prescription n'était pas acquise.

E.G. se pourvoit en cassation contre ce jugement, invoquant une fausse application de la loi, y compris l'arbitraire dans la constatation des faits et l'abus du pouvoir d'appréciation au sens de l'article 242 al.1 ch.1 CPP. Le recourant ne conteste plus la réalisation d'une infraction, mais il soutient que la question de savoir si la prescription de l'action pénale est atteinte doit être résolue en tenant compte du fait que chaque absence de versement des primes d'assurance pour les accidents non professionnels constitue une infraction unique et distincte. Le calcul du délai de prescription doit donc s'effectuer à partir de chacune de ces infractions. Les nouvelles dispositions du Code pénal en matière de prescription, en vigueur dès le 1er octobre 2002, prévoient un délai de prescription de 7 ans et doivent trouver application au cas d'espèce dans la mesure où elles constituent une *lex mitior* par rapport à l'ancien droit selon lequel la prescription absolue s'élève à 7 ans et demi. Le recourant estime dès lors que les infractions commises en 1995, 1996 et 1997 sont prescrites. Quant à l'infraction liée au non paiement des primes pour l'année 1998, le délai de prescription a commencé à courir à la fin du mois de février 1998, et non au jour du prononcé de la faillite. Le recourant relève encore que dans la mesure où la dernière infraction date au plus tard du 28 février 1998, l'action pénale est en tout état de cause prescrite, même si l'on considère les différentes infractions comme une unité du point de vue de la prescription.

F.La présidente suppléante du Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds n'a pas d'observations à formuler et s'en remet quant aux conclusions. Le Ministère public renonce à formuler des observations et conclut au rejet du pourvoi. La plaignante n'a pas procédé.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est recevable.

2.La question qui doit en l'espèce être résolue est celle de savoir si les faits reprochés au recourant sont atteints par la prescription. Le premier juge est arrivé à la conclusion que tel n'était pas le cas. Il a dans un premier temps considéré que l'activité délictueuse en cause s'était exercée à plusieurs reprises, partant que le délai de prescription courait du jour où le dernier acte avait été commis (art.[71

litt.b CP](http://www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a71.html)), soit en l'espèce au jour du prononcé de la faillite le 23

novembre 1998. Dans un second temps, il a constaté que la prescription n'était pas atteinte au moment de l'ouverture de l'action pénale le 21 novembre 2002.

Indépendamment de la question de savoir si les actes reprochés au recourant doivent ou non être considérés comme une unité du point de vue de la prescription, ainsi que de celle de savoir – puisque lesdits actes ont été commis sous l'empire de l'ancien droit – si c'est le nouveau ou l'ancien droit qui s'applique au cas d'espèce (cf. ci-après, cons.3 et 4), il faut d'emblée constater que le tribunal de police ne résout pas les deux questions qui se posent en relevant que les faits n'étaient pas prescrits au moment de l'ouverture de l'action pénale le 21 novembre 2002. En effet, il y a lieu de se demander non seulement si l'action pénale pouvait oui ou non être ouverte le 21 novembre 2002 au motif qu'elle aurait éventuellement été prescrite, mais encore de déterminer si cette prescription était survenue au moment du jugement de condamnation prononcé le 26 avril 2005 par le tribunal de police.

3.a) Le recourant soutient que les faits qui lui sont reprochés ne peuvent être considérés comme un délit successif ou continué, suite à l'abandon par le Tribunal fédéral de cette notion ([ATF

117 IV 408](http://relevancy.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-117-IV-408&lang=fr&zoom=OUT), cons.2d-f), ni davantage comme une unité du point de vue de la

prescription ("verjährungsrechtliche Einheit", cf. [ATF

126 IV 141](http://relevancy.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-126-IV-141&lang=fr&zoom=OUT), cons.1b). Il estime au contraire que chaque absence de

versement des primes d'assurance pour les accidents non professionnels constitue une infraction unique et distincte et, partant, que le calcul du délai de prescription doit s'effectuer séparément pour chacune d'elle. S'il ne conteste pas que chaque infraction soit de nature identique, il estime en revanche que le bien juridique en cause, soit la part prélevée sur les salaires des employés, variait d'année en année et devait être versée ponctuellement, de telle sorte qu'il ne s'agissait jamais du même bien juridique. En outre, son comportement n'a pas été durablement contraire à un devoir permanent puisqu'il a contribué au remboursement des primes arriérées et qu'il a, de la sorte, interrompu la continuité des infractions.

b) Il convient dans un premier temps de qualifier l'infraction commise par le recourant au regard des normes régissant le point de départ de la prescription. En d'autres termes de déterminer si l'on se trouve, comme le soutient le recourant, en présence d'une série d'actes distincts, ou au contraire, comme l'a retenu le premier juge, d'un ensemble d'actes pouvant être considérés comme constituant une unité du point de vue de la prescription. On précisera que cette question peut être résolue indépendamment de celle de savoir lequel de l'ancien ou du nouveau droit s'applique. En effet, contrairement à ce qui touche la durée, l'interruption et la suspension des délais de prescription, les nouvelles dispositions en vigueur dès le 1er octobre 2002 n'ont apporté aucun changement matériel par rapport à l'ancien droit s'agissant du point de départ de la prescription. Ainsi les article 71 aCP et 71 CP ont-ils une teneur quasi-identique (cf. Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, 2ème éd. 2004, p.240).

aa) Concernant le cas de délits répétés analogues dirigés contre la même victime ou tout au moins contre le même bien juridique, la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral a varié au cours des quinze dernières années. Dans la jurisprudence plus ancienne, ces cas de figure étaient considérés comme constituant une unité, sous la désignation de *délit successif ou continué (fortgesetztes Delikt)*. Cette unité était profitable à l'accusé sous l'angle de l'article

68 CP, puisqu'elle permettait de considérer les différents actes comme résultant d'une seule décision, en évitant ainsi le concours d'infractions (ATF [91

IV 66](http://relevancy.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-91-IV-64&lang=fr&zoom=OUT)/JdT 1966 IV 30), mais elle lui était défavorable au niveau de la prescription

puisque celle-ci ne commençait à courir qu'à partir du dernier acte semblable (art.71 al. 2 aCP; ATF [105

IV 13](http://relevancy.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-105-IV-12&lang=fr&zoom=OUT)/JdT 1980 IV 76). Dès 1991 (ATF [117

IV 408](http://relevancy.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-117-IV-408&lang=fr&zoom=OUT)/JdT 1993 IV 169), le Tribunal fédéral a abandonné la notion de délit

successif ou continué. Celle-ci a toutefois été maintenue indirectement au niveau de la prescription sous la désignation d'*unité d'une pluralité d'actes (verjährungsrechtliche Einheit)*. Cette nouvelle jurisprudence a cherché à faire dépendre de certains critères objectifs l'admission d'une unité de plusieurs actes au niveau de la prescription, en exigeant que les actes en question se caractérisent par une certaine analogie, qu'ils se dirigent contre le même bien juridique et qu'ils dénotent une violation durable par l'auteur des mêmes devoirs (cf. p. ex. ATF [127

IV 49](http://relevancy.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-127-IV-49&lang=fr&zoom=OUT), cons.1b, où l'on peut lire que "*(…)* *désormais,

savoir si et à quelles conditions une pluralité d'infractions doit être réunie en une entité juridique au regard de l'art.71 al.2 CP doit être tranché exclusivement en fonction de critères objectifs; le critère subjectif de l'intention unique n'entre plus en considération; plusieurs infractions doivent être considérées comme une entité au sens de l'art. 71 al. 2 CP, si elles sont identiques ou analogues, si elles ont été commises au préjudice du même bien juridiquement protégé et si elles procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur (andauerndes pflichtwidriges Verhalten), sans que l'on soit toutefois en présence d'un délit continu au sens de l'art.71 al.3 CP; la question de savoir si cette condition est réalisée ne peut être définie exhaustivement en une formule abstraite; elle doit être tranchée en fonction du cas concret, en tenant compte du sens et du but de la prescription ainsi que des circonstances de l'état de fait du cas d'espèce; dans tous les cas, il faut que l'infraction en cause implique, expressément ou par son but, la violation durable d'un devoir permanent (ATF [126 IV 141](http://relevancy.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-126-IV-141&lang=fr&zoom=OUT) cons.1a p.142 ss.;[124

IV 5](http://relevancy.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-124-IV-5&lang=fr&zoom=OUT) cons.2b, p.7 et les arrêts cités). L'existence d'une unité du point de

vue de la prescription ne doit être admise que restrictivement, pour éviter de réintroduire sous une autre forme la notion de délit successif (ATF [124 IV 59](http://relevancy.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-124-IV-59&lang=fr&zoom=OUT) consid. 3b/aa p. 61)*". Toutefois, très récemment (ATF [131

IV 83](http://relevancy.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-131-IV-83&lang=fr&zoom=OUT)), le Tribunal fédéral a abandonné la figure de l'unité sous l'angle

de la prescription. Il devait juger le cas d'une personne ayant touché indûment des prestations complémentaires AVS/AI pendant plusieurs années, en violation de l'article 16 LPC. Lors de sa requête initiale, celle-ci avait donné à l'autorité des indications inexactes, en omettant de mentionner certains éléments de fortune. Par la suite, chaque année, elle n'avait pas réagi à un avis l'informant de son obligation de signaler toute modification de sa situation financière, trompant même l'autorité à une reprise de façon active en garantissant expressément qu'aucune modification n'était intervenue. Le Tribunal fédéral a retenu que dans un tel cas, qui aurait auparavant été considéré comme constituant une unité du point de vue de la prescription, le délai de prescription devait être calculé pour chaque infraction de manière séparée. Il a cependant admis des exceptions pour les infractions représentant une unité juridique ou naturelle d'actions, celles-ci devant toujours être considérées comme un tout et le délai de prescription ne commençant alors à courir qu'avec la commission du dernier acte délictueux ou la cessation des agissements coupables (cf. art.71 litt.b et c; ATF 131 IV 83, cons.2.4 p.90 ss). Ainsi, force est de constater que la Haute Cour a restreint le champ d'application de l'article 71 litt.b CP (71 al.2 aCP) aux infractions représentant une unité juridique ou naturelle d'actions. Seules ces dernières, ainsi que les délits continus (Dauerdelikte) visés par l'article 71 litt.c CP (71 al.3 aCP) permettent, en présence d'actes commis sur une certaine durée, de fixer le point de départ du délai de prescription au moment du dernier acte (dans l'hypothèse de l'art.[71

litt.b CP](http://www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a71.html)) ou au moment où les agissements coupables ont cessé (dans l'hypothèse

du délit continu de l'art.[71 litt.c CP](http://www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a71.html)).

bb) Compte tenu de la nouvelle jurisprudence fédérale, le non paiement par le recourant à la plaignante des primes d'assurance pour les accidents non professionnels durant les années 1995 à 1998 ne peut pas être considéré comme une infraction représentant une unité juridique ou naturelle d'actions. En effet, l'unité juridique d'actions existe lorsque le comportement défini par la norme présuppose, par définition, de fait ou typiquement, la commission d'actes séparés, tel le brigandage (art.140 CP), mais aussi lorsque la norme définit un comportement durable se composant de plusieurs actes, par exemple les délits de gestion fautive (art.165 CP) ou de services de renseignements politiques ou économiques (art.272 et 273 CP; ATF [131

IV 83](http://relevancy.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-131-IV-83&lang=fr&zoom=OUT), cons.2.4.5 p.93). L'unité naturelle d'actions existe lorsque des

actes séparés procèdent d'une décision unique et apparaissent objectivement comme des événements formant un ensemble en raison de leur relation étroite dans le temps et dans l'espace. Elle vise la commission répétée d'infractions – par exemple, une volée de coups – ou la commission d'une infraction par étapes successives – par exemple, le sprayage d'un mur avec des graffitis pendant plusieurs nuits successives – , une unité naturelle étant cependant exclue si un laps de temps assez long s'est écoulé entre les différents actes, quand bien même ceux-ci seraient liés entre eux (ATF [131

IV 83](http://relevancy.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-131-IV-83&lang=fr&zoom=OUT), cons.2.4.5 p.94). Par conséquent, l'article 71 litt.b CP (71 al.2

aCP) n'est pas applicable dans le cas des actes reprochés au recourant.

cc) En revanche, l'article [71

litt.c](http://www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a71.html) (art.71 al.3 aCP), qui vise le délit continu, leur est applicable

dans la mesure où le raisonnement tenu par le Tribunal fédéral dans une autre jurisprudence récente rendue en matière de violation de l'obligation d'entretien (art.217 CP; Arrêt 6S.275/2005 du 14 décembre 2005, cons.3.1.2, prévu pour la publication) peut, mutatis mutandis, être repris. En effet, le délit continu se caractérise par le fait que la situation illicite créée par un état de fait ou un comportement contraire au droit de poursuit. Il est réalisé sitôt accompli le premier acte délictueux, mais n'est achevé qu'avec la fin ou la suppression de l'état contraire au droit. Dans le présent cas, l'infraction était consommée dès que le recourant avait omis intentionnellement de verser ce qu'il devait à la plaignante. Mais la situation illicite s'est prolongée aussi longtemps qu'il ne payait pas – ou ne payait que partiellement pour certaines années (D.20-25, résumé 103)

– ce qu'il devait. Dès lors, conformément à l'article 71 litt.c CP (art.71 al.3 aCP), le délai de prescription n'a commencé à courir que du jour où les agissements coupables ont cessé, soit en l'espèce au jour du prononcé de la faillite le 23 novembre 1998.

4.Il reste encore à déterminer lequel du nouveau ou de l'ancien droit doit trouver application en l'espèce.

Les nouvelles dispositions du Code pénal relatives à la prescription de l'action pénale sont entrées en vigueur le 1er octobre 2002. Les faits reprochés au recourant étant survenus entre 1995 et 1998, ils doivent en principe être soumis à l'ancien droit, sauf si la nouvelle loi est plus favorable que l'ancienne, étant précisé que cette réserve en faveur de la *lex mitior* vaut également en matière de prescription de l'action pénale (cf. art.337 al.1 CP et ATF 77 IV 206 cons.1; Schubarth, Das neue Recht der strafrechtlichen Verjährung, in RPS 120 (2002), p.321 ss, 334). En l'espèce, l'infraction décrite à l'article 112 al.2 LAA est passible d'une peine d'emprisonnement de 6 mois au plus ou d'une amende. Selon l'ancien droit, la prescription relative est de 5 ans (art.70 al.4 aCP) et la prescription absolue de 7 ans et demi (art.70 al.4 en relation avec l'art.72 ch.2 al.2 aCP). On relèvera ici que la prescription relative de 5 ans n'était pas atteinte au moment de l'ouverture de l'action pénale le 21 novembre 2002. Quant au nouveau droit, il ne prévoit plus de suspension ou d'interruption des délais de prescription et supprime ainsi la notion de prescription absolue, tout en fixant des délais plus longs. Son application ([art.70 al.1

litt.c CP](http://www.admin.ch/ch/f/rs/311_0/a70.html)) au cas d'espèce conduit à retenir un délai de prescription de

7 ans. Du point de vue de la seule durée du délai de prescription, le nouveau droit est donc plus favorable que l'ancien.

Toutefois, indépendamment de la question du délai, le nouveau droit contient à l'article 70 al.3 CP une autre règle le faisant en l'espèce apparaître moins favorable que l'ancien. Cette disposition prévoit que la prescription ne court plus si, avant son échéance, un jugement de première instance a été rendu. Le texte légal parle donc de jugement de première instance, sans émettre de réserve particulière sur la question de savoir s'il s'agit d'un jugement de condamnation ou d'acquittement. A l'heure actuelle, en l'absence d'une décision du Tribunal fédéral sur ce point, il convient de s'en tenir à la lettre de la loi et d'admettre que le terme de jugement vise aussi bien une condamnation qu'un acquittement (cf. Denys, Prescription de l'action pénale: les nouveaux articles 70, 71, 109 et 333 al.5 CP, in: SJ 2003 II, p.49ss, 55). Appliquée au cas d'espèce, cette règle a pour effet que la prescription a cessé de courir le 4 novembre 2003, au moment du premier jugement (d'acquittement) rendu par le tribunal de police (D.95-99). En revanche, si l'on applique l'ancien droit, la prescription n'a pas cessé de courir avec le jugement de première instance prononçant l'acquittement (cf. Schubarth, op. cit., p.327), avec cette conséquence que le prévenu pouvait encore espérer qu'elle arrive à échéance avant qu'un jugement de condamnation ne puisse être prononcé.

Il convient donc d'appliquer l'ancien droit au cas d'espèce. Le délai de prescription de 7 ans et demi a commencé à courir le 23 novembre 1998 et n'était donc pas échu le 26 avril 2005. Par conséquent, même si l'autorité de cassation se fonde sur des motifs différents de ceux du premier juge, d'une part en retenant la figure du délit continu et, d'autre part, en appliquant l'ancien droit, le résultat auquel le Tribunal de police est parvenu n'est pas contestable. Dans ces conditions, le présent pourvoi doit être rejeté.

5.Au vu de l'issue de la procédure, les frais doivent être mis à la charge du recourant (art.254 al.1 CPP). Il n'est pas alloué de dépens à la plaignante qui n'a pas procédé en seconde instance.

Par ces motifs*, LA COUR DE CASSATION PENALE

1. Rejette le recours.

2. Met les frais de la procédure, arrêtés à 550 francs, à charge du recourant.

3. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens à la plaignante.

Neuchâtel, le 11 avril 2006