State v. [Defendant's Name] (Narcotics and DWI Conviction Appeal)

A. Par

jugement du 10 septembre 1997 rendu par défaut, le Tribunal

correctionnel

du district de Neuchâtel a reconnu L. , coupable

d'infractions

à la Loi fédérale sur les stupéfiants et de conduite en état d'ivresse sans être titulaire du permis de conduire.

En application des articles 36, 58, 63, 67, 68 CP, 19 ch.1

LStup,

10/2, 31/2, 91/1, 95/1 LCR, 2/1-2 OCR, 89 CPP, il l'a condamné à une peine de six mois d'emprisonnement sans sursis et à une part des frais de la cause arrêtée à 2'750 francs.

Le tribunal correctionnel a retenu que L. , aidé de son associé

B. ,

s'était rendu coupable d'infraction à la Loi sur les stupéfiants en ouvrant et en exploitant de mai 1996 au 23 septembre 1996 un magasin à l'enseigne "H" . à Neuchâtel, en y vendant notamment une grande quantité de marijuana sous l'appellation de "tisane" à de nombreux jeunes gens.

Le

tribunal

a estimé que le recourant

savait

que la presque totalité du chanvre vendu l'était pour être fumé et non bu sous forme d'infusion, et que ce commerce violait l'article 19 LStup, quelle que soit la concentration du produit en tétrahydrocannabiol (THC). Il a refusé de retenir l'erreur de droit, compte tenu du fait que le recourant n'avait pris aucune précaution particulière pour s'assurer de la légalité du produit et s'était contenté d'éluder la question en informant ses clients des dispositions légales en la matière. Le tribunal a considéré qu'il ne s'agissait pas d'une infraction grave compte tenu des développements récents de la jurisprudence et du chiffre d'affaires réalisé, probablement inférieur à 50'000 francs. B.

L. recourt contre ce jugement.

Il conclut principalement à sa

cassation,

subsidiairement au renvoi de la cause. Il expose que le premier

juge a

retenu à tort que la tisane vendue était un stupéfiant et que les conditions posées par l'article 8 LStup n'étaient pas remplies. Il voit une erreur de droit dans le fait d'avoir refusé de le mettre au bénéfice de l'article 20 CP. Il invoque enfin une violation des règles essentielles de la procédure en tant que le premier juge s'est fondé sur les renseignements donnés quant à ses antécédents par le ministère public lors de son réquisitoire pour lui refuser le sursis. En dernier lieu, il estime que le jugement n'est pas assez motivé quant au fait que les conditions subjectives du sursis ne seraient pas réalisées.

C. Le

président du tribunal correctionnel formule quelques observa-

tions

sans prendre de conclusions formelles. Le ministère public conclut au rejet du recours, sans formuler d'observations.

C O N S I D E R A N

T

e n d r o i t

1. Le

pourvoi respecte la forme légale et a été déposé dans le délai prévu par l'article 244 CPP, l'arrêt du Tribunal fédéral relatif au défaut ayant été notifié au recourant le 24 juin 1998.

2. a)

L'article 1 al.1 LStup et l'OStup définissent la notion de

stupéfiants;

l'article 8 al.1 LStup en interdit le commerce et l'article

LStup sanctionne la violation de cette prohibition (ATF 106 IV 229-230, cons.3a).

Le juge est lié par la décision du législateur d'inclure une

substance

dans la liste des stupéfiants ou des substances assimilées (ATF

107 IV

151, cons.1b) et la preuve d'un effet toxique n'a pas à être rapporté (ATF 108 IV 201, cons.2c). Les formes commercialisées du cannabis (notamment la marijuana) sont des stupéfiants, quant bien même la concentration du principe actif est variable (ATF 120 IV 258, cons.2a).

b) Le recourant n'a fait que vendre du chanvre séché fourni par un grossiste, sans aucune transformation. On peut ainsi en conclure qu'il a acheté et vendu un produit qui pouvait déjà être qualifié de stupéfiant.

En

effet, il ressort du dossier de manière suffisamment convaincante que le chanvre saisi était principalement destiné à être fumé, quels que soient son conditionnement ou sa présentation. Le succès rencontré auprès des consommateurs démontre à satisfaction de droit qu'il était commercialisé en vue de la consommation de stupéfiant, quelle que soit sa teneur réelle en substances actives. La condition de l'article 8 al.1 LStup est ainsi remplie, contrairement à l'opinion du recourant : la notion "d'extraction" de l'article 8 LStup (auszieht) n'est pas la même que celle de l'article 19 ch.1 al.2 LStup (Gewinnung); il ne s'agit donc pas tant de l'opération mécanique d'extraction que du but final recherché.

c) Les limites proposées par les diverses notes et circulaires

publiées

par l'office fédéral de la santé publique, l'office fédéral de la police et l'office fédéral de l'agriculture n'ont aucun effet contraignant. Elles sont indispensables pour obtenir une subvention fédérale uniquement. Le chanvre de la tisane fournie par C.

ne faisait précisément

pas

partie des variétés préconisées par les autorités fédérales comme ayant un taux de THC ne dépassant pas 0,5 % et le recourant en avait été informé (D.157-158). De plus, les analyses réalisées ont toutes démontré un taux supérieur à cette limite; le recourant est donc mal placé pour en réclamer l'application. Il est au surplus hors de question de ne retenir que l'expertise réalisée sur de la tisane infusée, alors même qu'elle était précisément vendue sous forme d'extrait sec.

d) L'article 19 LStup sanctionne une mise en danger abstraite,

en ce

sens que la loi réprime des actes qui créent en général un risque accru de lésion du bien juridiquement protégé, indépendamment de savoir si un danger a été réellement créé dans le cas d'espèce; la réalisation de l'acte suffit, sans qu'il soit nécessaire de prouver que le danger s'est concrétisé ou qu'il était voulu par l'auteur (ATF 118 IV 205 cf.). En conséquence, il n'était pas nécessaire d'analyser les effets de la tisane fumée. Le recours est donc mal fondé sur ce point.

3. a)

Aux termes de l'article 20 CP, la peine peut être atténuée

librement

par le juge à l'égard de celui qui a commis un crime ou un délit alors qu'il avait des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir.

Selon

la jurisprudence, l'auteur doit non seulement avoir eu ou cru avoir des raisons suffisantes d'admettre que son acte n'était en rien contraire au droit (ATF 105 IV 182), mais encore que ces raisons excluent son erreur (ATF

100 IV 51). En principe, l'ignorance d'une disposition du droit ne constitue pas une erreur de droit (Trechsel, Schweizerisches Strafgezetsbuch, Kurzkommentar, no 7 ad art.20).

b) En l'espèce, le premier juge relève que les arguments des

prévenus

se résumaient à assez peu de choses, en se référant notamment à l'existence de ce genre de commerce ailleurs en Suisse. Le recourant invoque le flou juridique des directives et autres recommandations, ainsi que les développements politiques et jurisprudentiels récents.

Contrairement à l'opinion du recourant, ce flou juridique aurait dû l'inciter à être plus prudent puisqu'il savait que le commerce qu'il envisageait d'ouvrir pouvait être considéré comme illégal; ce n'est d'ailleurs pas par hasard qu'il faisait signer une décharge à ses clients. Selon le Tribunal fédéral, il ne suffit pas que la loi ait été mal appliquée dans un cas pour prétendre au droit à l'égalité dans l'illégalité. La poursuite pénale des infractions à la LStup incombe aux cantons. Il en résulte le risque que se développent des pratiques cantonales différentes.

Ce

risque est inhérent à la délégation de la poursuite aux cantons. Le principe de l'égalité de traitement ne peut donc jouer qu'un rôle limité sur le plan intercantonal (ATF 124 IV 44), et le recourant ne peut ainsi se référer à la pratique d'autres cantons qui sont amenés à tolérer ce genre de commerce. Ainsi, en retenant que le recourant n'avait pas de raisons suffisantes de se croire en droit d'agir, le jugement attaqué n'a pas violé l'article 20 CP.

4. a)

Le recourant invoque également la violation des règles essen-

tielles

de la procédure de jugement au sens de l'article 242 al.1 ch.2

CPP. Il

estime que le juge n'a pas respecté la règle de l'article 224 CPP en se basant sur des renseignements donnés par le ministère public lors de son réquisitoire. Il ne conteste cependant pas la véracité des informations données par ce dernier.

b) L'article 242 al.2 CPP dispose que le pourvoi n'est recevable

que si

le recourant a signalé l'irrégularité au cours des débats, si faire se pouvait. Le principe de la bonne foi exige que celui qui se prévaut d'une irrégularité de procédure ait préalablement attiré sur elle l'attention de tribunal, afin d'en permettre la réparation avant qu'il ne soit trop tard. En l'espèce, le mandataire du recourant pouvait signaler cette irrégularité étant donné qu'il a eu la possibilité de s'exprimer après le réquisitoire du ministère public. Il est abusif de prétendre qu'en l'absence, fautive on le rappellera, du prévenu aux débats, le mandataire de celui-ci n'a pas pu vérifier la véracité des allégations du ministère public. Il est contraire au principe de la bonne foi d'invoquer après coup des moyens que l'on avait renoncé à faire valoir en temps utile en cours de procédure, parce que la décision intervenue a finalement été défavorable (RJN 1985 p.116 et réf. citée). De plus, du fait que sur le fond, la durée totale de la peine subie n'est pas contestée, la violation de cette règle n'a finalement aucun lien de causalité avec l'issue de la procédure, quoiqu'en dise le recourant qui ne prétend par que son évasion puisse le mettre au bénéfice de la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle l'incarcération doit avoir été subie sans interruption (ATF 108 IV 148).

Le moyen tiré de l'article 242 al.1 ch.2 CPP est mal fondé.

5. Le

pourvoi doit être rejeté. Le recourant plaide au bénéfice de

l'assistance

judiciaire totale. Les frais de justice seront mis à sa char-

ge. L'indemnité du mandataire d'office sera fixée en fonction notamment de la nature de la cause et de l'importance du dossier.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

PENALE

1. Rejette

le recours.

2. Met

les frais de justice, arrêtés à 440 francs, à la charge du recourant.

3. Fixe

l'indemnité due à Me X. , mandataire d'office du recou-

rant, à 500 francs, frais, débours et TVA

compris.

Neuchâtel,

le 22 janvier 1999

AU NOM DE LA COUR DE

CASSATION PENALE

Le greffier L'un des juges