Breach of Trust Conviction Upheld Despite Challenges to Factual Assessment

A. Le

premier juge retient qu'en décembre 1992, S.D.

a envoyé 1000

francs

à A.D. , sa belle-mère résidant en Turquie, en lui demandant

d'acquérir

différents bijoux pour son compte. A.D.

s'est exécutée de

cette

tâche et a confié les bijoux à M.D. , le frère de son mari B.D. , afin qu'il les ramène en Suisse en rentrant de vacances. En janvier 1993, de retour à la Chaux-de-Fonds, M.D. a remis les bijoux à S.D. , à l'exception d'un bracelet en or 22 carats qu'il a vendu à son neveu O.D.

pour

450 francs.

Par jugement du 27 avril 1998, le Tribunal de police du district

de la

Chaux-de-Fonds a condamné M.D. à 5

jours d'emprisonnement avec

sursis

durant 3 ans pour abus de confiance au sens de l'article 140 ch.1 a CP.

B. M.D. se pourvoit en

cassation contre ce jugement et conclut au

renvoi

de la cause pour nouveau jugement. Il invoque une appréciation

arbitraire

des faits ainsi que la violation d'une règle essentielle de

procédure. Ses arguments seront repris dans la mesure utile.

C. Le

Président du Tribunal de police de la Chaux-de-Fonds ne for-

mule

pas d'observations. Il en va de même du Ministère public qui conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N

T

e n d r o i t

1. 1.

Interjeté dans les formes et délais légaux, le pourvoi est

recevable

(art. 244 CPP).

2. a)

Le recourant reproche au premier juge d'avoir procédé à une

appréciation

arbitraire des faits et d'avoir préféré les témoignages

de

A.D. et O.D. au détriment d'autres moyens probatoires. Il estime qu'une importance trop grande a été accordée au fait qu'il n'a pas produit de quittance d'achat pour le bracelet. Par ailleurs, le juge a arbitrairement retenu l'existence de A.D. - que le recourant tient pour décédée en 1976 - en se fondant sur une pièce d'état civil pourtant contredite par un autre acte plus ancien. Il allègue être la victime d'une cabale organisée par le clan adverse de sa famille qui veut l'empêcher d'obtenir le renouvellement de son permis de séjour en Suisse. Enfin, il se plaint du fait que le juge n'a pas tenu compte d'un faux document établi par les membres du clan opposé et qui prouve leur mauvaise foi.

b) La Cour est liée par les constatations de fait du premier

juge; elle ne peut rectifier que celles qui sont manifestement erronées (art.251 al.2 CPP). Dans une jurisprudence constante, la Cour a jugé qu'était manifestement erronée une constatation de faits contraire à une pièce probante du dossier ou à la notoriété publique ( RJN 7 II 3, 5 II 112, 4 II 159). On ne peut parler d'arbitraire que si la juridiction inférieure a admis ou nié un fait en se mettant en contradiction évidente avec le dossier ( ATF 118 Ia 30, cons. 1b), ou si elle a abusé de son pouvoir d'appréciation, en particulier si elle a méconnu des preuves pertinentes ou qu'elle n'en a arbitrairement pas tenu compte ( ATF 100 Ia 127), lorsque les constatations sont manifestement contraires à la situation de fait, reposent sur une inadvertance manifeste, ou heurtent gravement le sentiment de justice, enfin, lorsque l'appréciation des preuves est tout à fait insoutenable (ATF 118 Ia 30 et les arrêts cités).

c) En l'espèce, le premier juge, dans le cadre de son pouvoir

d'appréciation,

était parfaitement autorisé à retenir les témoignages

de O.D.

, de A.D. et de A.Y. au détriment des allégations du recourant

et du

témoignage de B.D. . D'une part, ces témoignages concordants

confirmaient

parfaitement les propos de la plaignante (dont la version ne

présente

par ailleurs ni incohérence ni invraisemblance); d'autre part,

les

accents de sincérité de ces témoins donnaient un crédit tout

particulier

à leurs déclarations, contrairement à l'attitude en audience

de B.D. , visiblement mal à l'aise. La version du recourant selon laquelle il aurait lui-même acheté le bracelet en Turquie pour le vendre à O.D. et qu'il n'aurait jamais été sollicité pour ramener des bijoux en Suisse à la plaignante n'est donc pas crédible.

L'attitude du recourant visant à nier que A.D. était en vie

lors de

l'achat du bracelet est choquante et en contradiction avec les

témoignages

de O.D. et de N.D. , qui ont parfaitement reconnu leur mère et

tante.

Par ailleurs, A.D. a attesté et prouvé

son identité lors de

l'audience.

Enfin, les investigations qui avaient été faites par

commission

rogatoire lors de l'instruction pénale intentée contre B.D.

pour

bigamie en 1991 laissaient clairement apparaître que A.D. n'était pas décédée le 20 mars 1976, qu'un faux acte de décès avait alors été établi et les actes d'état civil falsifiés pour que son décès y soit inscrit (Dossier bigamie p.303 ss).

Certes, le fait que le recourant ne puisse présenter de justi-

ficatif

ne saurait laisser présumer à lui seul que l'achat n'a pas eu

lieu.

Toutefois M.D. n'a pas non plus fourni

de précisions sur les

circonstances

de l'acquisition, le commerce ou la localité dans lesquels

elle a

eu lieu et cette absence de détails permet également de douter de la réalité de la transaction passée.

Quant aux différences existant entre l'extrait d'état civil

d'octobre

1991 (qui atteste que A.D. est morte) et l'extrait d'avril 1995

(qui

atteste qu'elle est vivante), elles trouvent leur explication dans les documents délivrés par les autorités turques dans le cadre de la commission rogatoire en relation avec l'enquête sur l'éventuelle bigamie;

en

effet, ce n'est que le 25 novembre 1992 que le procureur turc a intenté une action publique en rectification du registre de l'état civil (Dossier bigamie p.313), si bien que tous les documents délivrés avant cette date attestaient encore du décès d'A.D. .

Par ailleurs, le fait que B.D.

ait affirmé ne pas reconnaître

sa

première épouse ne peut être considéré comme relevant si l'on connaît l'acharnement qu'il a mis à contester l'existence de cette dernière dans le cadre de l'enquête dont il a fait l'objet pour bigamie.

Il est vrai que l'ambiance au sein de la famille D. est

houleuse.

Les tensions existent toutefois avant tout entre B.D. et ses

enfants,

sans que le recourant n'y soit directement mêlé, et aucun élément du dossier ne confirme la thèse de la "cabale". Disposant d'un permis C, M.D. ne court pas grand risque, contrairement à ce qu'il affirme, d'être soumis à des difficultés de renouvellement de son permis. Enfin, le fait que la plainte pénale ait été déposée 4 ans après le déroulement des faits a été expliqué de manière tout à fait plausible par la plaignante.

Enfin, le premier juge n'a pas fait preuve d'arbitraire en ne

tenant

pas compte du document daté du 20 septembre 1996 (D.75) qui, selon le recourant, serait un faux certificat d'hébergement que B.D. aurait signé afin de permettre le séjour de A.D. en Suisse. D'une part, il n'est pas établi que ce document soit un faux; d'autre part, si tel était le cas, rien n'indique que la plaignante ou des membres de sa famille en aient été les auteurs. De toute façon, en présence d'autres éléments probants, cette pièce n'était pas déterminante pour juger de l'infraction reprochée au recourant.

Le pourvoi du recourant est donc mal fondé sur ce point.

3. a)

Le recourant soutient qu'au moment de son jugement, un temps

relativement

long s'était écoulé depuis l'infraction de sorte qu'il aurait

dû être

mis au bénéfice de la circonstance atténuante prévue par l'art. 64 al.5 CP.

b) L'article 64 al.5 CP stipule que le juge pourra atténuer la

peine

lorsqu'un temps relativement long se sera écoulé depuis l'infraction et que le délinquant se sera bien comporté pendant ce temps. Ce temps se mesure à la proximité de la prescription de l'action pénale issue de l'art.70 CP.

L'atténuation de la peine au sens de l'article 64 CP entre dans

le

pouvoir d'appréciation du juge, d'autant plus large que la norme est formulée sous une forme potestative. Cette liberté d'appréciation est telle que l'article 64 CP n'est violé que lorsque le juge a mal appliqué le concept juridique de la circonstance atténuante ou alors lorsqu'il a admis ou nié l'atténuation en abusant de son propre pouvoir d'appréciation (Favre/Pellet/Stoudmann, CP annoté, Lausanne 1997, ad. art.64, 1.1, p.159 et arrêts cités).

En l'espèce, la condamnation à une peine d'emprisonnement de

cinq jours

- proche du minimum de trois jours de l'article 36 CP -

n'apparaît

en aucun cas comme excessive. Au vu de l'attitude du recourant,

de son

obstination et de ses dénégations mensongères, le premier juge n'a en aucun cas outrepassé son pouvoir d'appréciation et on ne saurait lui faire le reproche de ne pas avoir atténué la peine prononcée en raison de l'écoulement du temps.

Le pourvoi du recourant est également mal fondé sur ce point.

4. Mal

fondé, le pourvoi en cassation de M.D. , qui n'est pas

exempt

de témérité, doit être rejeté et les frais de la cause mis à sa charge. Il est par ailleurs équitable d'allouer à l'intimée, S.D. , qui a présenté des observations par le biais de son mandataire, une indemnité de dépens arrêtée à 200 francs, TVA comprise.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

PENALE

1. Rejette le recours de M.D. 2. Condamne le recourant aux frais de la procédure de recours arrêtés à

440 francs. 3. Condamne le recourant à verser à l'intimée, une indemnité de dépens de

200 francs, TVA comprise.

Neuchâtel,

le 14 septembre 1998

AU NOM DE LA COUR DE

CASSATION PENALE

Le greffier L'un des conseillers