Aggression Sentence Upheld Despite Provocation Claim; Deportation Confirmed Due to Re-entry History and Character Evidence

A. Le

22 janvier 1998, le Tribunal correctionnel du district de la

Chaux-de-Fonds

a reconnu H. coupable d'agression

contre les frères T. au

sens de

l'article 134 CP. Il l'a condamné à une peine de 6 mois

d'emprisonnement,

dont à déduire 21 jours de détention préventive, et a

ordonné

son expulsion pour une durée de 10 ans, sans sursis.

B. Le 9

février 1998, H. s'est pourvu en

cassation contre ce

jugement.

Il conclut principalement à ce qu'il soit libéré de toute

prévention,

subsidiairement au renvoi de la cause pour nouveau jugement et

très

subsidiairement à ce que les peines d'emprisonnement et d'expulsion soient assorties du sursis. Il requiert par ailleurs l'effet suspensif.

Il invoque une fausse application de la loi, notamment des

articles

41, 55 et 134 CP. Il estime en effet que l'un des éléments

constitutifs

objectifs de l'agression - à savoir le comportement passif

des

agressés - et l'élément subjectif - soit l'intention - font défaut si bien que l'article 134 CP a été retenu à tort. Enfin les juges, en refusant d'assortir sa peine d'emprisonnement et d'expulsion du sursis n'ont pas suffisamment tenu compte de sa situation personnelle actuelle et ont tiré des conclusions erronées de l'expertise psychiatrique effectuée dans le cadre d'un conflit conjugal.

C. Le

Président du Tribunal correctionnel du district de la Chaux-

de-Fonds

et le Ministère public concluent au rejet du recours sans for-

muler

d'observations.

C O N S I D E R A N

T

e n d r o i t

1. Le

jugement entrepris a été notifié le 28 janvier 1998. Inter-

jeté

dans les formes et délai légaux, le pourvoi est recevable (art. 244 CPP).

2. H. estime que les

éléments constitutifs de l'agression ne sont

pas

réalisés. Par ailleurs, il est d'avis que les premiers juges ont fait preuve d'arbitraire dans l'appréciation des faits dans la mesure où ils n'ont pas tenu compte du comportement provocateur des frères T. ainsi que de l'usage, par F.T. , d'un spray de gaz lacrymogène.

Il convient donc dans un premier temps d'examiner si ce grief

est

fondé.

a) L'article 134 CP, entré en vigueur le 1er janvier 1998, sanctionne le comportement de celui qui aura participé à une agression dirigée contre une ou plusieurs personnes au cours de laquelle l'une d'entre elles ou un tiers aura trouvé la mort ou subi une lésion corporelle.

L'agression est une infraction de mise en danger abstraite. La

participation

de l'auteur à une agression suffit pour qu'il soit punissa-

ble

sans égard à sa responsabilité s'agissant de la mort ou de la lésion survenue (José Hurtado Pozo, Droit pénal, Partie spéciale, Zurich 1997, p.169).

L'agression implique la participation d'au moins deux personnes

qui

dirigent des actes de violence contre l'intégrité corporelle d'une ou plusieurs autres personnes. Contrairement à la rixe (article 133 CP) qui est un combat général et réciproque, elle ne vise qu'un petit nombre de victimes, déterminées à l'avance et qui restent passives à l'agression (Message du Conseil fédéral FF 1985 2 p.1055; Pozo, p.170; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, besonderer Teil I, Berne 1995, p.84). Le Tribunal fédéral a admis que la victime d'une agression n'a un comportement passif qu'en cas de simple résistance, ne dégénérant pas en horions ou bourrades par exemple, c'est-à-dire lorsqu'elle cherche seulement à se protéger, sans se livrer d'aucune manière à des voies de fait. En revanche, quand la victime d'une agression prend elle-même une part active à la bagarre, ne serait-ce que pour se protéger, il s'agit d'une rixe (ATF 94 IV 106, JT 1968 IV 145). La défense de la victime doit donc être passive, non offensive (ATF 106 IV 246, JT 1982 IV p.11).

Lorsque, durant une attaque, une victime reste passive alors

qu'une

autre riposte activement, il se pose la question de savoir si l'on doit appliquer l'article 133 ou 134 CP. Rehberg préconise la solution suivante: si, lors d'un tel événement, la victime passive est blessée ou tuée, les agresseurs tombent sous le coup exclusif de l'article 134 CP (qui prévoit une peine plus sévère que l'article 133 CP). Par contre, l'article

133 CP doit être appliqué lorsque seul celui qui riposte acti-

vement

a été blessé ou tué. Si les deux victimes, l'active et la passive, sont blessées ou tuées, il convient à nouveau selon Rehberg de donner la priorité à l'article 134 CP (Jörg Rehberg, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 5e éd., Zurich 1990; Stratenwerth, op.cit., p.86 et 87).

La participation à une agression est une infraction intention-

nelle. L'intention ne porte pas sur le résultat (à savoir la mort ou la lésion corporelle) mais sur la participation à l'agression. En d'autres termes, il suffit de prouver la volonté de l'auteur de participer à l'agression (Message, p.1056).

b) Les premiers juges ont retenu qu'une altercation a eu lieu au

" Garage" entre les deux frères T.

et quatre ressortissants du Kosovo,

dont H. ; alors que tout semblait rentré dans l'ordre, les deux premiers sont sortis de l'établissement public en direction de l'artère sud de l'avenue Léopold-Robert, où les autres les ont suivis. En se fondant sur les témoignages de MM. C. et G. , ils ont retenu que les frères T.

allaient

reprendre leur voiture lorsque l'autre groupe leur est tombé

dessus,

les agressant ainsi (jugement, p.18).

La Cour est liée par les constatations de fait du premier juge;

elle ne

peut rectifier que celles qui sont manifestement erronées (art. al.2 CPP). Dans une jurisprudence constante, la Cour a jugé qu'était manifestement erronée une constatation de fait contraire à une pièce probante du dossier ou à la notoriété publique (RJN 7 II 3 , 5 II 12). On ne peut parler d'arbitraire que si la juridiction inférieure a admis ou nié un fait en se mettant en contradiction évidente avec le dossier (ATF 118 Ia 30, cons. 1b), ou si elle a abusé de son pouvoir d'appréciation, en particulier si elle a méconnu des preuves pertinentes ou qu'elle n'en a arbitrairement pas tenu compte (ATF 100 I1 127), lorsque les constatations sont manifestement contraires à la situation de fait, reposent sur une inadvertance manifeste, ou heurtent gravement le sentiment de la justice, enfin, lorsque l'appréciation des preuves est tout à fait insoutenable (ATF

118 II 30, cons 1b et les autres arrêts cités).

c) Au vu dossier, il apparaît que les faits retenus, même s'ils ne sont pas longuement développés, ne sont pas arbitraires.

Sur la base des témoignages de quatre personnes extérieures à

l'altercation,

soit de B. (D.II p.305-307 ), G. (D.I p.195-197), C.

(D.I

p.183-185) et U. (D.I p.175-179), l'on

peut effectivement retenir

que

lorsque les frères T. sont sortis du

"Garage ", ils considéraient

l'affaire

du glaçon comme terminée et n'avaient pas pour but de poursuivre l'altercation à l'extérieur ou d'en discuter. Ils se dirigeaient vers leur voiture.

Par ailleurs, selon les deux agents de sécurité qui sont

intervenus

pour séparer les deux groupes à l'intérieur de l'établissement, le groupe albanais a discuté un moment au bar avant de se précipiter en courant dehors (D. I p.183 et D.I p.195). Ainsi donc, les motifs ayant conduit à l'altercation (simple lancer de glaçon ou rancune plus ancienne ?) peuvent-ils être laissés en suspens dans la mesure où il est établi qu'en sortant du "Garage" les frères T.

ne visaient pas à poursuivre la

bagarre

mais bien au contraire à y mettre un terme définitif. Rien ne

corrobore

la thèse du recourant selon lequel les frères T. les auraient

invités

à se rendre dehors pour s'expliquer. L'on voit d'ailleurs mal

pourquoi

ils seraient sortis en courant s'il avait été convenu que la

discussion

se poursuivrait dehors.

Les événements qui se sont produits à l'extérieur du "Garage"

doivent

donc être considérés en tant que tels, de façon indépendante. Sur la base des témoignages précités, et notamment de celui, explicite, de

G. , il n'est pas arbitraire de retenir que

les frères T. ont été

agressés

alors qu'ils s'apprêtaient à reprendre leur voiture ("Le groupe de deux allait reprendre sa voiture quand l'autre groupe lui est tombé dessus.

Le premier a alors sorti le lacrymogène", D.I p.197). Dans ces

circonstances,

il apparaît effectivement que les frères T.

ont subi une

agression

de la part de l'autre groupe au sens de l'article 134 CP.

Le recourant souligne avec justesse que les premiers juges n'ont

pas

relevé que F.T. avait fait usage d'un

spray de gaz lacrymogène alors

que

ceci est clairement établi par le dossier. Cette omission n'a

cependant

pas de conséquences au vu des principes doctrinaux rappelés

ci-dessus.

En effet, si F.T. , de par l'usage du spray lacrymogène, doit

éventuellement

être considéré comme une victime ripostant de façon active

à

l'agression, A.T. est par contre une

victime passive, ne réagissant pas

à

l'agression et subissant une grave blessure. Dans ces circonstances, en présence à la fois d'une victime réagissant de façon active et d'une victime passive, l'article 134 CP est applicable et l'infraction entière doit être qualifiée d'agression.

d) Les différents éléments constitutifs de l'article 134 CP sont réalisés pour H. . Il ressort du dossier que le recourant faisait partie du groupe de quatre personnes qui est sorti en courant du "Garage" puis a traversé l'Avenue Léopold-Robert pour rattraper les frères T. . Il est également établi, tant par le témoignage de U.

(D.I, p.177) que par les

déclarations

de F.T. ( D. II, p.319) que lorsque

F.T. est revenu près du

"Garage",

il était poursuivi par l'une de ces quatre personnes, qui a été identifiée par U. comme étant H. (D.I p 177 et référence à la première photo figurant au D.I p.33). La participation de celui-ci à l'agression ne fait donc aucun doute et il a par ailleurs clairement manifesté, par ses actes, sa volonté d'y participer. Le fait que le témoin I. n'ait aperçu à un moment donné que trois agresseurs peut donc s'expliquer par le fait que

H. était retourné vers le "Garage",

poursuivant F.T. . F.T. a d'ailleurs

précisé

à ce propos que cette personne, voyant qu'elle ne pouvait plus

l'atteindre,

s'était éloignée en courant (D.II p.319). Enfin, la condition

objective

de punissabilité, soit la survenance de la lésion corporelle

de A.T. , résulte clairement des pièces médicales (D.I, p.103-106 et D.II, p.367-370).

Le recours de H. est donc mal

fondé sur ce point.

3. Le

recourant fait valoir une violation de l'article 55 CP. Il

considère

que les premiers juges n'ont pas tenu compte de sa situation

personnelle

en prononçant une mesure d'expulsion à son encontre. Par ail-

leurs,

il estime qu'il remplit les conditions subjectives du sursis et que la peine et la mesure d'expulsion auxquelles il a été condamné auraient dû en être assorties.

a) L'article 55 al.1 CP prévoit notamment que le juge pourra

expulser

du territoire suisse, pour une durée de 3 à 15 ans, tout étranger condamné à la réclusion ou à l'emprisonnement.

En tant que peine accessoire, l'expulsion est prononcée selon

les

critères qui déterminent en général la mesure de la peine (art.63 CP). L'expulsion est une sanction qui touche aux libertés individuelles et qui peut avoir de graves conséquences. Aussi, le juge qui a la faculté de la prononcer lorsque les conditions objectives en sont remplies, doit-il parfois faire preuve de retenue. C'est le cas, entre autres, lorsque le condamné vit depuis longtemps en Suisse, qu'il y a sa famille et qu'il n'a plus conservé de liens étroits avec son pays d'origine (ATF 117 IV 117;

RJN

1980/81 p.106). Le mariage avec une citoyenne suisse ne doit pas devenir,en l'absence d'autres attaches avec la Suisse, un artifice commode imposant de tolérer la continuation d'une présence dans le pays inadmissible au regard de l'ordre public. Ainsi, l'étranger qui a mis en danger la sécurité publique doit être expulsé, même lorsqu'il est marié à une Suissesse, mais qu'il n'entretient avec la Suisse aucun lien professionnel et aucun autre lien personnel. (Favre/Pellet /Stoudmann, Code pénal annoté, Lausanne 1997, ad.art.55, note 1.3 et arrêts cités).

b) Même si la motivation des premiers juges est sommaire sur ce

point,

il n'en apparaît pas moins que la mesure d'expulsion prononcée

n'est

pas arbitraire au vu du dossier. En participant à une agression, le recourant a compromis gravement la sécurité publique. Par ailleurs,

H. , en

tant que demandeur d'asile, avait déjà été refoulé du territoire suisse en 1992; il y était revenu en février 1995, malgré la mesure d'interdiction d'entrée qui lui avait été notifié et qui était valable jusqu'au

5 février 1997. Il avait alors déposé une seconde demande

d'asile,

selon un nom modifié (J. au lieu de H.

). En septembre 1995, il

épousait

une Suissesse, bénéficiant ainsi d'un permis B; en février 1996, son épouse entamait une procédure de divorce dans un contexte de violence et de menaces de la part du recourant. Le recourant n'a pas de travail. Il a été assisté financièrement par les centres d'accueils, puis par son épouse et enfin les services sociaux (D. II p.111-113). Il bénéficie des mesures de crise (D.III p.649). Enfin, le père et la mère de H. vivent au Kosovo.

Il apparaît dès lors que le recourant n'a pas de lien

professionnel

avec la Suisse, qu'il y a séjourné en grande partie

illégalement,

déposant une seconde demande d'asile sous un autre nom. On

ne peut

par ailleurs totalement exclure que ce soit dans le but d'obtenir un permis de séjour qu'il s'est marié à une Suissesse. Il n'est pas empêché pour des motifs politiques de retourner dans son pays, preuve en est le fait qu'il y ait séjourné durant trois avant de revenir en Suisse en 1995. Il y a d'ailleurs ses parents. La relation qu'il vient de nouer il y a six mois avec L. - et qu'il invoque pour la première fois dans son pourvoin'est pas relevante, et n'aurait de toute façon pas pu être prise en compte au vu de la jurisprudence rappelée ci-dessus.

c) Pour que le sursis puisse être accordé, il faut notamment que le caractère et les antécédents du condamné fassent prévoir que cette mesure le détournera de commettre à l'avenir de nouvelles infractions (art.

41 ch.1

CP). Pour établir les perspectives d'amendement durable du condamné, on effectue une appréciation d'ensemble portant d'une part sur sa situation personnelle (antécédents, réputation, caractère, mentalité, etc.), d'autre part sur les circonstances particulières de l'acte, le pronostic devant être favorable aux deux points de vue (ATF 118 IV 97, 117 IV 3, ATF

115 IV 81).

Le juge de fait dispose d'un large pouvoir d'appréciation en ce

qui

concerne l'opportunité de prononcer le sursis. Aussi, la cour de céans n'intervient-elle que si le pronostic de la juridiction inférieure repose sur un raisonnement manifestement insoutenable, si le juge n'a pas pris en considération des facteurs juridiquement déterminants ou s'il s'est inspiré d'éléments sans pertinence (ATF 118 IV 97). Lorsque le sursis a été refusé, la Cour n'a pas à dire s'il aurait pu être accordé, mais uniquement si, en le refusant, le premier juge a excédé les limites de son pouvoir d'appréciation (RJN 1994 p.97; RJN 1991 p.64).

d) En l'espèce, le Tribunal correctionnel, en refusant d'accor-

der le

sursis au recourant, n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation.

Il

ressort effectivement que H. est un homme capable d'agressivité, impulsif, incapable de contenir ses émotions, qui réagit aux événements en proférant des menaces et aux atteintes à son honneur par la violence. Il l'a d'ailleurs démontré à l'audience de jugement puisque, même à cette occasion, il a laissé apparaître des réactions violentes (jugement p.22).

Il l'a

également prouvé lors de sa détention aux prisons de la

Chaux-de-Fonds

(rapport de F. D.II p.453-457). Certes,

l'expertise du Dr

V. avait été demandée par le juge d'instruction

en relation avec les

problèmes

conjugaux que rencontrait le recourant; il n'en demeure pas

moins

que les traits de caractère dégagés par l'expert sont généraux et qu'ils concernent l'ensemble de sa personnalité (notamment p.6 et 7 de l'expertise,

D. II p.571-573).Par ailleurs, l'expert a clairement mis en

exergue

les réactions que le recourant était susceptible d'avoir lorsque son honneur est bafoué. Or l'agression commise devant le "Garage", liée tout comme le conflit matrimonial à une question d'honneur, met donc en cause des mécanismes psychologiques identiques, ce qui constitue une raison supplémentaire de retenir les conclusions de l'expertise.

Partant, en refusant d'octroyer le sursis au recourant s'agis-

sant de

la mesure d'expulsion, les premiers juges n'ont pas fait preuve

d'arbitraire.

4. Dans

la mesure où la Cour de céans se prononce au fond sur le

pourvoi

en cassation de H. , il n'est pas nécessaire de statuer sur

l'octroi

éventuel de l'effet suspensif.

5. Mal

fondé, le recours de H. doit être

rejeté et les frais de la

cause,

soit 550 francs, mis à sa charge. Comme le recourant plaide au

bénéfice

de l'assistance judiciaire, son avocate d'office a droit à une

indemnité

tenant compte de l'importance et de la difficulté de la cause,

de la

responsabilité assumée et du temps consacré à la préparation du pourvoi. Cette indemnité peut être fixée à 500 francs, TVA comprise.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

PENALE

1. Rejette le pourvoi de H. 2.

Condamne H. à supporter les frais de la

cause, arrêtés à 550 francs.

3. Fixe

à 500 francs, TVA comprise, l'indemnité due à Me X. ,

mandataire d'office de H. .

Neuchâtel,

le 20 avril 1998

AU NOM DE LA COUR DE

CASSATION PENALE

Le greffier La présidente