Partner Liability for Pension Misappropriation Following Acquittal

A. En

date du 7 janvier 1994, la société en nom collectif

T. et Cie à La Chaux-de-Fonds, dont les deux

associés étaient I. et

S. audit lieu, a signé une proposition

d'assurance LPP auprès de X. ,

compagnie

d'assurances sur la vie à Genève, laquelle agissait pour le

compte

de sa fondation collective LPP P. . La

couverture provisoire des

risques

a été accordée à la société dès la signature de la proposition. La convention d'adhésion entre T. et Cie et P. a été signé le 24 mars 1994, pour l'entreprise, par S. , la couverture provisoire des risques ayant été accordée dès la signature de la proposition. Les primes n'ayant pas été payées,

P. a, par lettre du 9 décembre 1994 et

après mise en demeure,

informé

la société T. et Cie de son exclusion

définitive de la fondation.

Les

primes en souffrance ont ensuite fait l'objet de poursuites

infructueuses.

Par jugement du 7 mars 1995, la présidente du Tribunal du dis-

trict

de La Chaux-de-Fonds a, à la requête d'un autre créancier, prononcé la faillite de la société susmentionnée. La suspension des opérations de liquidation, faute d'actifs suffisants, a dû être ordonnée le 10 juillet 1995.

B. En

date du 15 juin 1995, X. a déposé

plainte pénale contre

inconnu,

pour infraction à l'article 76 LPP. Le ministère public a requis la juge d'instruction des montagnes d'ouvrir une information contre le ou les responsables de la société T. et Cie, par réquisition du 26 juin 1995. C.

Durant l'instruction, I. et

S. ont été entendus. Il s'est

avéré

que si le second nommé n'avait été formellement inscrit, au registre du commerce, en qualité d'associé que du 25 janvier au 23 mars 1994, puis dès le

27 février 1995, c'est lui qui s'était occupé de la gestion

administrative

de la société, I. se chargeant quant à

lui de la partie

technique

des transports. Il est apparu également que du 7 janvier 1994 au

7 mars

1995, date de la faillite de la société en nom collectif T. et

Cie, la

comptabilité n'avait pas été tenue régulièrement. Le 11 septembre 1996 (D.41), seul I. a pourtant été mis formellement inculpé, prévenu d'avoir commis des infractions à l'art.76 LPP pour avoir, du 7 janvier 1994 au

30 novembre 1994, en sa qualité d'associé avec signature

individuelle

de la société en nom collectif T. et

Cie, déduit des

cotisations

du salaire de ses employés, les avoir détournées de leur

destination,

et privé X. compagnie d'assurances sur la vie de la somme

de

10'288,30 francs, la prévention étant par ailleurs étendue aux articles 166, subsidiairement

325 CPS.

C'est sous ces préventions que I.

a été renvoyé devant le

Tribunal

de police du district de La Chaux-de-Fonds, par ordonnance du

ministère

public du 14 novembre 1996.

D. Par

jugement du 27 mai 1997 - dont est recours -, le Tribunal de

police

du district de La Chaux-de-Fonds a acquitté I.

et laissé les frais

de la

cause à la charge de l'Etat. Sans se prononcer expressément sur la question de savoir s'il y avait eu violation de l'obligation de tenir une comptabilité (art.166 CPS), subsidiairement une observation des prescriptions légales sur la comptabilité (art.325 CPS), le tribunal a retenu que des infractions à l'article 76 al.2, 3 et 6 LPP avaient bien été commises, des cotisations ayant été prélevées sur le salaire des travailleurs sans être transférées à l'institution de prévoyance. I.

a toutefois été libéré

pour

les motifs suivants (jugement p.6-7) :

" La plaignante pensait que la

société serait renvoyée de-

vant le Tribunal de céans et

que S.

serait jugé. La

responsabilité pénale incombe à

celui qui aura agi en

qualité d'organe, d'une personne

morale ou de membre d'un

tel organe, de collaborateur d'une

personne morale ou

d'une société, muni d'on pouvoir

de décision indépendant

dans le secteur d'activités dont

il est chargé ou de di-

rigeant effectif d'une personne

morale ou d'une société

dont il n'est ni organe, ni membre

d'un organe, ni un col-

laborateur au sens de l'article

172 CPS. C'est bien là le

rôle que jouait S.

et c'est ainsi que lui-même décrit

son activité.

I. de son côté s'occupait de la partie technique. On peut

se demander si, en sa qualité d'associé, il n'aurait pas

dû se montrer plus diligent. Il

admet lui-même avoir été

naïf. Il a cependant déclaré avoir

été mis en confiance

par les allégations de S.

qui non seulement proposait

des garanties mais également

alléguait avoir une

expérience en matière de

comptabilité et de LPP.

Considérant que I.

n'avait pas un rôle dirigeant dans la

société dans laquelle il était

associé et que la

répartition des rôles était telle

que S.

était

responsable de la partie

administrative et lui de la par-

tie technique, il ne lui

appartenait pas de superviser le

travail de son associé. De ce

fait, la responsabilité pé-

nale de I. n'est pas engagée et

il sera acquitté."

E. Le

ministère public se pourvoit en cassation contre ce jugement,

pour

fausse application de l'article 172 CPS, en concluant à sa cassation avec renvoi. Il soutient en bref que I.

était, durant la période

litigieuse,

inscrit au registre du commerce en qualité d'associé avec

signature

individuelle de la société T. et Cie,

qu'il devait en assumer

les

obligations correspondantes et qu'il ne saurait se dégager de sa responsabilité pénale en excipant du fait qu'il ne s'occupait pas de la gestion administrative de la société.

F. La

présidente du Tribunal de police du district de La Chaux-de-

Fonds

ne formule pas d'observations et conclut au rejet du recours.

I. conclut principalement à

l'irrecevabilité du pourvoi, pour

cause

de tardiveté. Subsidiairement, il conclut au mal fondé du recours, en affirmant qu'il n'a cessé d'être trompé par S.

et qu'on ne saurait lui

reprocher

d'avoir - serait-ce intentionnellement ou par négligence - omis

de

veiller à ce que les cotisations LPP fussent payées.

X. , plaignante, conclut

également au rejet du pourvoi.

S'étonnant

du fait que S. n'ait pas été inculpé au

même titre que I. ,

elle

est d'avis que le premier juge était tout à fait fondé à ne déceler chez ce dernier ni l'intention d'enfreindre les dispositions légales, ni une légèreté coupable.

C O N S I D E R A N

T

e n d r o i t

1. Le

jugement entrepris a été notifié aux parties le 13 juin 1997,

au

ministère public sous simple pli. Ce dernier l'a reçu le 17 juin 1997, de sorte que son pourvoi interjeté dans les formes et délai légaux est recevable.

2. a)

Erigé en disposition générale, l'article 172 CP - dans sa

nouvelle

mouture - définit le cercle des personnes physiques susceptibles d'être punissables en cas d'infractions commises dans la gestion d'une personne morale. Dans sa jurisprudence antérieure à la révision de l'article 172 CP, mais qui n'a pas été remise en cause depuis lors (ATF 105 IV 172, JT 1981 IV 17), le Tribunal fédéral a jugé (s'agissant d'une société anonyme)

que le membre du conseil d'administration n'encourait pas une

responsabilité

pénale du seul fait de la fonction qu'il exerçait en vertu

des

statuts, mais que ce qui comptait avant tout, c'était la place qu'il occupait en réalité dans l'entreprise. Pour être reconnu pénalement responsable d'une omission, il faut selon cette jurisprudence qu'ayant eu le devoir et le pouvoir de prévenir une infraction par son intervention, l'auteur se soit abstenu intentionnellement ou du moins par dol éventuel d'intervenir.

b) Dans le cas d'espèce, le premier juge a retenu en fait, de

manière

à lier la Cour, que I. s'occupait

uniquement de la partie

technique

de l'entreprise T. et Cie, S. se chargeant quant à lui de la

partie

administrative. Cette constatation n'est pas mise en cause par le recourant, et est au demeurant abondamment confirmée par le dossier. Cela étant, elle ne peut exculper ipso jure I. , qui était associé dans la société en nom collectif précitée, ceci même si l'on peut à tout le moins s'étonner que S. - lui aussi associé du 1er au 23 mars 1994, puis dès le

23 mars

1995 mais qui a continué en fait de gérer les affaires de la société dans l'intervalle (D.12 p.107) - n'ait à ce jour pas été inquiété sur le plan pénal. Or que S. réponde, comme le premier juge l'a considéré (jugement, p.6 in fine), à la définition des personnes punissables en vertu de l'article 172 CP ne signifie pas pour autant que I. ne puisse pas l'être. Sur ce point, le jugement entrepris est dès lors entaché d'une fausse application de l'article 172 CP, et doit être cassé.

3. La

cause doit être renvoyée au Tribunal de police du district du

Val-de-Ruz,

afin que ce dernier examine si, compte tenu des principes

jurisprudentiels

prérappelés, I. a, en sa qualité

d'associé de la société

en nom

collectif Transport I. et Cie, contrevenu

aux dispositions légales

visées

contre lui. S'agissant des infractions à l'article 76 al.3 LPP, il conviendra de déterminer si, avant la faillite de la société, I. a su que les cotisations déduites des salaires des employés avaient été détournées de leur destination, le cas échéant s'il a fait tout ce qui était en son pouvoir pour en atténuer ou en écarter les conséquences. On rappellera à cet égard que l'article 77 LPP, qui traite directement des infractions commises dans la gestion d'une entreprise, prévoit notamment la punissabilité du chef d'entreprise qui omet par négligence de prévenir une infraction (al.2).

Le premier juge est invité à déterminer en outre si I. peut

être

reconnu coupable de violation de l'obligation de tenir une comptabilité. On rappellera ici qu'une condamnation en vertu de l'article 166 CP ne peut intervenir qu'en cas d'infraction intentionnelle mais que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il suffit que l'auteur d'une violation de l'obligation de tenir une comptabilité ait été animée d'un dol éventuel pour que l'article 166 CPP lui soit applicable (ATF 117 IV 163, JT 1993 IV 107).

4. Au

vu du dossier et comme relevé dans le jugement entrepris, la

punissabilité

de S. paraît évidente en l'espèce. Il

appartiendra

toutefois

au ministère public de décider de son renvoi, le cas échéant, devant le tribunal.

5. Le

pourvoi du ministère public étant bien fondé, les frais de la

procédure

de cassation doivent être laissé à la charge de l'Etat.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

PENALE

1. Casse le jugement rendu le 27 mai 1997 par le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds en la cause

I. . 2. Renvoie le dossier au Tribunal de police du district du Val-de-Ruz pour nouveau jugement, au sens des considérants. 3. Laisse les frais de la procédure de cassation à la charge de l'Etat.

Neuchâtel,

le 17 juillet 1998

AU NOM DE LA COUR DE

CASSATION PENALE

Le greffier L'un des conseillers