Appellate Court Upholds Acquittal in Fraud Case Based on Lack of Legal "Astuteness" in Deception

A. Le

27 novembre 1989, K. et B. ont conclu un contrat aux termes

duquel

B. rachetait à K. 60 % d'un terrain de 1'200 m2 sur lequel

était

construite

une villa, dans le but de procéder à la réfection de celle-ci

et à la

construction d'une deuxième sur ce même terrain.

B. a déclaré qu'il connaissait

K. depuis l'automne 1989 pour

lui

avoir acheté un appartement à Leysin.

Lorsqu'en novembre K. lui a

présenté les photographies d'une

villa

avec terrain dans la région de Barcelone, objet du contrat précité,

B. lui a fait confiance, n'a pas cherché

d'autres

renseignements et a versé le 14 décembre 1989 la somme de fr.

148'375.--

sur le compte de K. , car l'affaire de Leysin s'était déroulée correctement.

En octobre 1990, B. devait

récupérer sa mise ainsi qu'un

bénéfice

de fr. 90'000.--. Cependant, K. a admis

qu'il avait inventé

cette

histoire de vente immobilière espagnole parce qu'il avait besoin d'environ fr. 150'000.-- dans une autre de ses affaires. En effet, l'argent versé a été englouti dans des frais professionnels liés à la société

P. S.A. pour le compte de laquelle

travaillait K. .

B. Le

25 mars 1997, le Tribunal correctionnel du district de

Neuchâtel

a condamné par défaut K. à 3 ans de

réclusion dont à déduire

jours de détention préventive et aux frais de justice. Cependant, dans deux des trois affaires pour lesquelles B.

s'est plaint d'avoir été

escroqué,

le Tribunal n'a pas retenu la prévention d'escroquerie.

Dans le premier cas, soit celui du versement de fr. 148'375.--,

les

premiers juges ont estimé que s'il y avait certes tromperie, celle-ci n'était toutefois pas astucieuse. Le jugement attaqué retient notamment ce qui suit : "ll ressort des propos mêmes de B.

que celui-ci ne connaissait

K. que pour lui avoir acheté un appartement à

Leysin. Il n'avait donc

aucune

autre référence le concernant. Il n'a fait aucune vérification et s'est contenté de voir la photo d'une maison pour mettre à disposition les fonds réclamés. B. a manifestement été trop confiant. Il n'a pas fait les vérifications qui s'imposent de la part d'une personne qui, par ailleurs, paraît, vu son métier, être suffisamment avisée en affaires. La tromperie n'étant pas astucieuse, il n'y pas lieu de faire application de l'art. 148 ancien CPS".

Dans le deuxième cas, soit le prêt de US$ 5'750 que le recourant a consenti à K. pour payer une note d'hôtel, le jugement attaqué retient notamment ce qui suit : "Le fait de promettre à quelqu'un auquel on emprunte de l'argent de le lui restituer constitue certainement une tromperie lorsque l'emprunteur n'a pas les moyens de restituer l'argent mais pas une tromperie astucieuse au sens où l'entend l'article 148 ancien CPS. On peut d'ailleurs relever à ce propos que B.

avait déjà prêté US$

4'650

au prévenu le 10 octobre 1990 et avait pu ainsi constater que ce montant ne lui avait pas été remboursé malgré l'ordre de virement effectué par K.

. B. a donc été trop confiant et le

tribunal ne fera pas

application,

dans ce cas également, de l'article 148 ancien CPS. C.

B. recourt contre ce jugement.

Il conclut à sa cassation et au

renvoi

de la cause pour nouveau jugement à un autre tribunal sous suite de frais et dépens. Il reproche au premier juge d'avoir faussement appliqué l'article

148 aCPS.

a) Dans le cas de l'achat de la villa en Espagne, le recourant

fait

valoir que pour B. , domicilié au Caire, il n'était guère commode de vérifier les registres de propriétés espagnoles ou l'existence d'un certain notaire à qui l'on a donné procuration. En outre, il reproche au premier juge de n'avoir pas tenu compte de nombreux éléments qui permettaient de retenir que K. comptait sur le fait qu'aucune vérification ne serait opérée, notamment parce qu'il avait rédigé un contrat très détaillé, que la part de B. était calculée au franc près, qu'il n'avait omis aucune formalité, et que le nom d'une société anonyme suisse partie prenante apparaissait dans l'opération.

De même, il reproche au premier juge de n'avoir pas suffisamment tenu compte des relations particulières de confiance qui s'étaient nouées entre les deux hommes à l'occasion de l'affaire de Leysin. Relevant que le Tribunal fédéral a admis la création d'un rapport particulier de confiance entre la Poste et l'auteur d'un prélèvement par le simple fait que la poste avait prévenu ses clients qu'aucune vérification de couverture n'était effectuée pour un prélèvement à concurrence de fr. 2'000.--, le recourant soutient qu'il faut, a fortiori, admettre l'existence de ce rapport de confiance entre "des parties qui ont conclu ensemble une vente immobilière, dans un pays étranger, avec toutes les formalités et procurations que cela représente et poursuivent leurs relations d'affaires par d'autres opérations immobilières".

Le recourant en déduit "qu'en conséquence, il faut bien admettre la tromperie astucieuse, de telle sorte que K.

doit être condamné pour

escroquerie

au sens de l'article 148 ancien, également en ce qui concerne

ce montant

de fr. 148'375.--".

b) Dans le cas du prêt de US$ 5'750.-- le recourant fait valoir

que la

tromperie, admise par le Tribunal de première instance, doit être qualifiée d'astucieuse parce que des rapports de confiance particuliers s'étaient établis entre K. et B. , que celui-ci avait remis en garantie un ordre de virement lors du premier prêt et avait manifesté ainsi sa bonne foi, que les douze jours séparant le premier prêt du second sans que l'ordre de virement garantissant le premier prêt ait été exécuté autorisait le recourant à croire que c'est la complexité de cette opération entre l'Egypte et la Suisse qui expliquait qu'il n'ait pas encore été exécuté et que finalement K. avait affirmé que la deuxième villa espagnole devait être vendue.

D. La

présidente du Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel

et le

Procureur général n'ont pas pris de conclusions, ni formulé d'observations.

C O N S I D E R A N

T

e n d r o i t

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 244 CPP), le

pourvoi

est recevable.

2. a)

Commet une escroquerie, au sens de l'article 148 ancien CPS

celui

qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par des dissimulations de

faits

vrais, ou aura astucieusement exploité l'erreur où se trouvait une personne et de la sorte aura déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.

Il s'agit ainsi d'une infraction "en cascade" (Graven FJS n°

821,

page 2), composée d'éléments qui découlent les uns des autres :

l'auteur

adopte un comportement en conséquence duquel une personne est

astucieusement

induite ou maintenue en erreur, et, sous l'empire de l'er-

reur,

la dupe accomplit un acte de disposition, qui porte atteinte à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.

Le législateur suisse n'a cependant pas voulu punir le simple

mensonge,

refusant ainsi "la protection du droit pénal à ceux qui n'ou-

vrent

pas les yeux dans une situation où un minimum de circonspection va de soi et qui tombent dans un piège qu'un peu d'attention et de réflexion aurait permis d'éviter" (Graven, opus cité, page 9; ATF 72 IV 13, RJN 6 II 232). Une tromperie astucieuse ou l'exploitation astucieuse d'une erreur peuvent seules fonder la prévention d'escroquerie et la jurisprudence enseigne que de fausses déclarations ne suffisent pas, lorsqu'elles peuvent être aisément contrôlées; il n'y a tromperie astucieuse dans ce cas que si l'auteur dissuade la victime de vérifier l'exactitude de ses déclarations ou ment avec la pensée qu'en raison des circonstances la dupe ne sera pas amenée à les vérifier ou encore qu'un contrôle apparaisse improbable vu la personnalité de la victime ou qu'il ne puisse faire sans difficultés particulières (ATF 99 IV 77, 104 274, 101 Ia 613, 106 IV 360,

113 Ib

170 et 119 IV 28, RJN 6 II 232, Stratenwerth, Schweizerisches

Strafrecht,

Besonderer Teil I deuxième édition p.222). La question du

contrôle

ne se pose toutefois que si l'auteur s'en est tenu à de simples

mensonges

et fausses déclarations; en cas de mise en scène, de manoeuvres frauduleuses ou d'échafaudages de mensonges, l'astuce est toujours réalisée (ATF 107 IV 171, 106 IV 362, 100 IV 179, 74 IV 171, 73 IV 24; SJ

190 p.

235, 236, Ardinet, der Betrug nach dem Schweizerisches

Strafgesetzbuch

in RPS 86 1970 p. 233).

b) En l'espèce, il y a lieu d'examiner si K. a fait preuve

d'astuce.

Il s'agit d'une question de droit que la Cour peut en principe

revoir

librement. La réponse dépend toutefois beaucoup de l'appréciation des circonstances particulières du cas, ainsi que du comportement et de la personnalité des parties en cause. Il convient en conséquence de laisser une certaine latitude à la juridiction antérieure, et la Cour ne s'écartera pas de son opinion sur la question sans raison sérieuse.

Le Tribunal correctionnel a estimé que K. a certes trompé B.

en ce

sens qu'il a utilisé l'argent qui lui était confié à d'autres fins que ce qui avait été décidé. Toutefois, il a retenu que la tromperie n'était pas astucieuse.

Il s'agit tout d'abord de la tromperie qui revêt la forme du

simple

mensonge ou de la déclaration fausse. Une telle tromperie n'est pas astucieuse si l'adverse partie peut en contrôler l'exactitude sans grand peine (ATF 72 IV 12 = JdT 1946 IV 113).

La deuxième sorte de tromperie consiste en un édifice de mensonges.

Dans ce cas, elle est toujours astucieuse si les mensonges sont

l'expression

d'une rouerie particulière et se recoupent d'une manière si

subtile

que même une victime faisant preuve d'un esprit critique se laisse tromper.

A l'inverse, lorsque ce n'est pas le cas, la tromperie n'est

jamais

astucieuse si la situation dépeinte par l'auteur, dans son ensemble, aussi bien que les allégations fallacieuses, chacune pour ellesmêmes, devaient être raisonnablement vérifiées et que la découverte d'un seul mensonge aurait entraîné celle de l'ensemble de la tromperie.

La troisième catégorie est celle des manoeuvres frauduleuses,

des

machinations qui sont des mises en scène proprement dites. On entend par là, celles qui sont composées d'un édifice de mensonges (ATF 119 IV

284 :

JdT 1995 IV 142) et supposent contrairement à l'accumulation de

mensonges

des exigences plus importantes pour la préparation, l'exécution et l'effet de tromperie. Elles se caractérisent par des préparatifs intensifs, planifiés et systématiques, mais pas nécessairement par une complexité matérielle ou intellectuelle (ATF 99 IV 80 = JdT 1977 IV 39).

c) Il s'agit donc d'abord de qualifier le type de tromperie dont

a été

victime le recourant pour déterminer dans quelle mesure et à quelles conditions celle-ci doit être qualifiée d'astucieuse.

Dans le cas de l'achat du terrain en Espagne, il y a lieu

d'admettre

que le prévenu s'est contenté d'établir un contrat - certes

contenant

moults détails - une procuration, de faire légaliser des signatures et de produire une photo.

Dès lors, c'est l'édifice de mensonges qui caractérise le mieux la tromperie dont le recourant a été victime. Cependant, les mensonges ne se recoupaient pas de manière subtile, les détails fonciers du contrat n'étant attestés que par une photo et la procuration donnée au notaire n'ayant trait qu'à l'aspect formel de la transaction.

Par conséquent, la tromperie ainsi caractérisée ne peut être

qualifiée

d'astucieuse car les allégations devaient et pouvaient raison-

nablement

être vérifiées et la découverte du caractère fallacieux de l'une d'elles aurait entraîné celle de l'ensemble de la tromperie.

Dans l'ATF 119 IV 28, l'astuce n'a pas été retenue aux motifs

que la

victime (une banque) n'aurait pas été trompée si elle n'avait pas négligé les précautions les plus élémentaires.

En l'espèce, trois des affirmations fallacieuses de K. étaient

facilement

vérifiables. En effet, il aurait été très facile de contrôler si le notaire espagnol et la société anonyme suisse existaient réellement et si la parcelle dont c'est l'objet du contrat du 27 novembre 1989 avait bien pour propriétaire la société anonyme citée ou K. .

Vu son expérience des affaires, le recourant aurait dû tenter de contrôler les allégations de K. . Or, il n'a pas même pris la peine de contrôler ne serait-ce qu'un seul de ces éléments, se contentant d'une simple photo pour remettre une somme très importante à K. .

Sur ce point, le Tribunal correctionnel n'a pas violé l'ancien

art.

148 CPS en ne retenant pas l'astuce. La vérification des déclarations fallacieuses, pourtant facile, n'ayant même pas été envisagée par le recourant.

d) En ce qui concerne le prêt de

US$ 5'750.--, le seul mensonge

du prévenu pour l'obtenir est d'avoir promis le

remboursement.

Le recourant a fait preuve de légèreté en prêtant US$ 5'750.-- le 22 octobre, sans exiger de garantie alors qu'il en avait obtenu une pour le prêt de US$ 4'600.-- du 10 octobre. Non seulement, comme le relève le jugement attaqué, le recourant aurait pu vérifier l'absence de remboursement du premier prêt, mais encore les circonstances devaient l'amener à se montrer méfiant : un homme d'affaires solvable ne se trouve pas dans l'impossibilité de payer une facture d'hôtel et ne voyage pas sans une ou plusieurs cartes de crédit. Le seul fait que K.

ne pouvait payer sa note

d'hôtel

devait amener le recourant à avoir de sérieux doutes sur sa

situation

financière.

Ainsi, en ne retenant pas l'existence d'une astuce, le Tribunal

correctionnel

a correctement interprété l'ancien article 148 du Code

pénal.

3. Mal

fondé, le recours doit être rejeté et les frais mis à la

charge

du recourant.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

PENALE

1. Rejette le recours. 2. Condamne le recourant aux frais arrêtés à 660 francs.

Neuchâtel,

le 16 septembre 1998

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION PENALE

Le greffier La présidente