Appellant v. State: Failure to Justify Drug Trafficking Conviction

A. De

septembre à novembre 1994, F. a accepté de prêter

assistance

à J.J. et C.J. pour le trafic de haschisch au-

quel

ils se livraient. J.J. et son fils craignant une perquisi-

tion de

leur logement par la police, F. a caché dans son appar-

tement

environ 15 kilos de hachisch que les J. lui ont remis à plu-

sieurs

reprises. Les J. venaient ensuite chercher la drogue dans

l'appartement

de leur ami lorsqu'ils avaient l'occasion d'en vendre. Pour

ce

service F. a été invité à souper à plusieurs reprises chez

les J.

et a reçu une somme totale d'environ 600 francs. A la même

période,

F. a remis 375 grammes de haschisch à R.

et a

remis le produit de cette vente aux J..

B. Par

arrêt de renvoi de la Chambre d'accusation du 18 janvier

1995,

F. a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel du dis-

trict

de Boudry, prévenu d'avoir commis :

"des infractions graves à la loi fédérale sur les stupéfiants à Cortaillod et en tout autre lieu de début août 1994 au 11 novembre 1994

1.1. prêtant assistance à J.J. et C.J. pour le

trafic de haschisch auquel ils

se livraient,

cachant dans son appartement environ 15 kg de haschisch,

que les J. lui ont amenés en

plusieurs fois,

remettant ensuite de la drogue aux J. quand ceux-ci

avaient l'occasion d'en vendre,

ou les laissant venir la

chercher dans son appartement,

recevant des aliments et une somme totale d'environ 600

francs pour prix de ses

services,

1.2. acquérant 520 grammes de haschisch et vendant la même quantité pour 3'550 francs au total, à R., remettant aux J., qui lui avaient fourni la drogue, l'argent obtenu par cette vente".

F. a également été renvoyé pour infraction à l'arti-

cle 137

CP, infraction qui n'a pas été retenue par le tribunal correctionnel.

C. Par

jugement du Tribunal correctionnel du district de Boudry du

10 mars

1995, F. a été condamné à 12 mois d'emprisonnement,

sous

déduction de 25 jours de détention préventive, avec sursis durant 3 ans et 1'800 francs de frais, pour infraction à l'article 19 ch.2 de la loi fédérale sur les stupéfiants. Dans le doute, le tribunal correctionnel a pris en considération que l'activité délictueuse avait débuté au mois de septembre 1994 et que F. n'a remis que 375 grammes de hachisch à R..

Le tribunal a par ailleurs considéré que l'offre de

F. aux

J. de mettre à disposition son appartement pour

entreposer

la drogue était un des points indispensables pour que le trafic

imaginé

initialement par ces derniers puisse se réaliser. Etant donné que l'activité délictuelle de F. était indispensable à la réalisation de ce trafic, le tribunal a considéré que lui-même et les J.

étaient

des coauteurs du trafic de stupéfiants qu'ils ont mis sur pied,

bien

que la culpabilité de F. apparaisse légèrement moindre que

celle

de J.J.. Le tribunal correctionnel a également retenu que

F. a

bénéficié d'un repas chaque soir de la part des J.

ainsi

que d'une somme de 600 francs. Enfin, il a considéré que Claude Flenet faisait partie de la bande constituée pour exercer un trafic de hachisch et qu'il y a lieu de retenir le cas grave au sens de l'article 19 ch.2 LStup. Pour ce qui concerne F., le tribunal a prononcé la peine minimale requise par l'article 19 ch.2 LStup, soit 12 mois d'emprisonnement,

considérant notamment que l'idée de mettre sur pied un trafic

de

stupéfiants ne lui appartient pas et que ce trafic lui a procuré des avantages pécuniaires moins importants qu'à ses comparses.

Quant à J.J., renvoyé devant le même tribunal, il a

été

condamné à 15 mois d'emprisonnement avec sursis durant 3 ans et 2'500 francs de frais également pour infraction à l'article 19 ch.2 LStup, le tribunal correctionnel retenant qu'il avait agi par métier en qualité d'affilié à une bande.

D. F.

se pourvoit en cassation contre ce jugement. Il

conclut

principalement au renvoi de la cause au Tribunal correctionnel du district de Boudry, subsidiairement à la réduction de la peine prononcée par le tribunal correctionnel, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité d'avocat d'office, sous suite de frais et dépens.

Il estime que c'est à tort qu'il a été qualifié de coauteur du trafic de stupéfiants dont l'idée ne lui appartient pas. Il jouait un rôle secondaire étant donné qu'il ne faisait qu'autoriser les J. à entreposer de la drogue dans son appartement et conteste que son rôle était indispensable étant donné que les J. auraient pu trouver un autre endroit. Il relève de plus qu'il n'a pas participé au bénéfice, qu'il ne connaissait pas les quantités de haschisch achetées par J.J. et qu'il ignorait tout des ventes réalisées. Par ailleurs, sa vente directe de stupéfiants est insignifiante par rapport aux quantités de haschisch mises sur le marché. Ne maîtrisant pas les opérations, il ne saurait être considéré comme coauteur.

Il fait ensuite valoir que la notion de métier ne peut être prise en considération étant donné qu'il n'a pas décidé de se procurer par son activité délictueuse des revenus réguliers.

Enfin, F. estime qu'il n'a pas agi en qualité d'af-

filié à

une bande étant donné qu'il n'a pas participé aux activités essentielles c'est-à-dire n'a participé ni aux achats ni à la vente et ignorait quelle était la source d'approvisionnement des J. ainsi que les bénéfices réalisés. Pour tous ces motifs, il estime que c'est à tort que le cas grave a été retenu et que sa peine aurait dû être réduite en raison de sa complicité.

E. Le

président du tribunal correctionnel n'a formulé ni observa-

tions

ni conclusions.

Le ministère public a conclu au rejet du recours sans formuler

d'observations.

C O N S I D E R A N

T

e n d r o i t

1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le recours est recevable.

2. Le

jugement du Tribunal correctionnel du district de Boudry du

10 mars

1995 ne retenant pas à l'encontre de F. la notion de

métier,

le moyen de recours y relatif est sans objet.

3. a)

Chacun des agissements énumérés à l'article 19 ch.1 LStup a

légalement

le caractère d'une infraction indépendante et achevée punissable comme telle. Celui qui réunit en sa personne tous les éléments objectifs et subjectifs d'une de ces infractions est un auteur et non pas un participant secondaire passible d'une peine atténuée. Peu importe qu'il ait agi de sa propre initiative ou conformément aux directives d'un tiers.

Ce qui

compte, c'est qu'il ait accompli seul les actes constitutifs de

l'infraction

et en soit responsable. Ces principes ont pour conséquence

une

limitation de l'application de l'article 25 CP relatif à la complicité (ATF

106 IV 72, JT 1981, p.56; ATF 118 IV 400).

b) Il y a dès lors lieu d'examiner si F. a réuni les

éléments

objectifs et subjectifs de l'un ou plusieurs des agissements énumérés à l'article 19 ch.1 LStup. Le jugement attaqué ne fait que mentionner à cet égard que l'activité délictueuse de F. tombe "sous le coup de l'article 19 ch.1 1re phrase. LStup" et ne mentionne pas de façon précise les faits retenus et leurs qualifications au sens de l'article 19 ch.1 LStup.

Ainsi, le jugement attaqué, viole-t-il l'article 4 de la Constitution fédérale. En effet, selon la jurisprudence fédérale relative à cet article, un jugement doit être motivé de telle manière que l'intéressé soit en mesure de l'attaquer utilement. Il est notamment indispensable qu'il contienne les motifs qui ont guidé le juge et sur lesquels il a fondé sa conviction (ATF 107 Ia 248 cons.3a, 105 Ib 248 cons.2a, 101 Ia 48 cons.3).

Cela ne signifie pas que le juge doive mentionner expressément

tous

les faits allégués et les moyens juridiques soulevés. Il peut s'en tenir à l'essentiel (ATF 99 V 188 et les citations) mais doit énoncer les éléments importants qui ont dicté sa décision. Or, le jugement attaqué ne mentionne pas de façon précise les faits retenus et ne mentionne pas quels agissements coupables énumérés à l'article 19 ch.1 LStup il a retenus. Il viole dès lors l'article 4 de la Constitution fédérale.

c) Les premiers juges ont retenu en fait que F. a

remis

375 grammes de haschisch à R.. Il y a dès lors incontes-

tablement

infraction à l'article 19 ch.1 al.4 étant donné qu'il faut retenir que le recourant a vendu de la drogue.

Il résulte également du premier jugement, tout au moins de façon implicite, que le recourant a intentionnellement caché de la drogue dans son appartement. Il y a lieu de retenir pour ce fait une infraction à l'article

19 ch.1 al.5 LStup, le recourant ayant possédé de la drogue. En effet, selon un arrêt récent du Tribunal fédéral (ATF 119 IV 266), celui qui met son logement à la disposition d'autrui, afin d'y dissimuler des stupéfiants, ne fait pas que tolérer d'une manière passive le dépôt de ceux-ci;

aussi n'agit-il pas seulement en qualité de complice, mais, en

raison

de son comportement actif, il se rend également coupable de possession sans droit de stupéfiants, en tant qu'auteur indépendant. Selon le Tribunal fédéral, la notion de possession au sens de la loi fédérale sur les stupéfiants implique un comportement causal, soit la provocation et le maintien d'un état de fait illégal. Cette notion implique d'une part la possibilité de maîtriser la chose et de savoir où elle se trouve, d'autre part la volonté de la maîtriser. Or, il résulte du premier jugement que le recourant a mis à disposition son appartement pour entreposer la drogue et qu'il savait où cette dernière était cachée. Par ailleurs, il en avait bel et bien la maîtrise puisqu'il en a vendu lui-même une petite partie.

Se pose encore la question de savoir si le recourant a violé

l'article

19 ch.1 al.3 LStup, soit entreposé de la drogue dans son appar-

tement. En effet, le Tribunal fédéral a précisé que la possession n'englobe pas le fait d'entreposer (ATF 117 IV 270). L'état de fait retenu par les premiers juges ne permet pas de répondre à cette question. Certes, le jugement mentionne-t-il que le recourant a admis les faits décrits sous point

1.1. de l'arrêt de renvoi qui mentionne qu'il a caché de la drogue dans son appartement. Ceci ne permet toutefois pas encore d'affirmer s'il a lui-même entreposé de la drogue ou si ce sont uniquement les J.

qui ont

réalisé cet agissement coupable, le recourant

se bornant ensuite

à la

posséder. Pour ce motif déjà il y a lieu de renvoyer la cause aux premiers juges afin qu'ils établissent les faits et déterminent ensuite si

F. a

violé l'article 19 ch.1 al.3 LStup en qualité d'auteur ou

de

complice, voire en prenant des mesures préparatoires (art.19 ch.1 al.6).

d) Dès lors, le recourant doit être considéré comme auteur indépendant pour ce qui concerne le fait de vendre (art.19 ch.1 al.4 LStup) et de posséder (art.19 ch.1 al.5 LStup) de la drogue. Le tribunal correctionnel devra déterminer s'il y a également infraction à l'article 19 ch.1 al.3, voire al.6.

4. a)

Le jugement attaqué a considéré que F. et les

J.

étaient coauteurs du trafic de stupéfiants qu'ils ont mis sur

pied. Le recourant conteste avoir agi en qualité de coauteur et prétend que seule la complicité pouvait être retenue. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 118 IV 397), en présence d'actes délictueux prévus à l'article

19 LStup, il faut s'en tenir, ainsi que mentionné, à une interprétation plus restrictive de la notion de coactivité. Le Tribunal fédéral rappelle que les agissements coupables mentionnés à l'article 19 ch.1 LStup constituent des infractions indépendantes alors que ces agissements constituent des actes de participation dans d'autres délits. Ceci a pour conséquence une restriction d'application de la notion de complicité.

Lorsque

quelqu'un procède à la vente de stupéfiants il ne se rend pas encore coupable sans autre de la vente de ses fournisseurs à lui-même. Il résulte de l'arrêt du Tribunal fédéral que, pour que la coactivité soit retenue et qu'un prévenu puisse se voir reprocher les actes d'autres personnes, il faut que les agissements aient été commis en bande, soit qu'une communauté d'auteurs agissent ensemble conscients d'exercer un trafic de drogue illicite, soit qu'il existe une organisation propre. De telles circonstances n'existent pas quand une personne vend occasionnellement de la drogue sans participation aux bénéfices ainsi réalisés (ATF 118 IV 402).

Enfin,

il résulte de la jurisprudence précitée que la coactivité ne peut être admise si la volonté subjective de participer à un trafic de drogue fait défaut.

b) La condition d'existence de la volonté subjective précitée, résulte également de la jurisprudence du Tribunal fédéral non spécifique à la loi fédérale sur les stupéfiants. Il faut en effet tenir compte de la volonté délictueuse plus que des actes d'exécution, et le contenu de la volonté doit permettre de distinguer le coauteur du participant accessoire (ATF

120 IV 23 et la jurisprudence citée).

c) Or, l'intention, soit la conscience et la volonté d'accomplir un acte (art.18 CP), est une question de fait (ATF 110 IV 22, 107 IV 30,

106 IV

114, 105 IV 246, 102 IV 56) que la cour ne revoit que si elle est manifestement erronée ou arbitraire (RJN 7 II 70). Le jugement attaqué n'a pas examiné si F. avait bel et bien l'intention de participer à un trafic de drogue au sens susmentionné. La cause doit dès lors lui être renvoyée pour que l'état de fait soit complété sur ce point.

5. Le

jugement attaqué retient que le recourant a agi en bande au

sens de

l'article 19 ch.2 LStup et qu'il s'agit dès lors d'un cas grave.

Le

recourant conteste avoir agi en qualité d'affilié à une bande.

Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que la notion de bande de l'article 19 ch.2 litt.b LStup est la même que celle retenue en matière de vol et de brigandage (ATF 106 IV 233, JT 1981 146; ATF 100 IV 220, 83 IV 147). Dès lors, en matière de stupéfiants également, l'affiliation à une bande n'est réalisée que si la volonté de l'auteur porte sur la commission en commun d'une pluralité de délits (Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Berne, 1990, Band 2 Delikte gegen das Vermögen, n.

132 ad.137 CP; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurz

kommentar,

Zurich, 1989, n. 16 ss ad. art.137 CP). De plus, la notion de

bande

est souvent liée à celle de coactivité, y compris en matière de stupéfiants (ATF 119 IV 266, 118 IV 401; voir également au sujet de la bande ATF 120 IV 317).

A

nouveau, la notion d'intention n'a pas été examinée par le

Tribunal

correctionnel du district de Boudry. L'état de fait ne permet pas de déterminer si le recourant a agi avec l'intention de commettre une pluralité de délits. Pour ce motif également, la cause doit être renvoyée. 6. Pour tous ces motifs, le jugement est cassé et la cause renvoyée aux premiers juges afin qu'ils complètent l'état de fait et rendent un nouveau jugement au sens des considérants précités. Il y a lieu de préciser ici que si la notion de bande, à savoir l'intention de commettre plusieurs délits, n'est pas retenue, le cas grave au sens de l'article 19 ch.2 LStup devra être abandonné et la peine de 12 mois d'emprisonnement réduite. 7. Pour tous ces motifs, le jugement est cassé et la cause renvoyée au même tribunal pour nouveau jugement au sens des considérants. Vu le sort de la cause, les frais seront laissés à charge de l'Etat et une indemnité sera allouée à Me X., mandataire d'office du recourant.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION PENALE

1. Casse le jugement entrepris. 2. Renvoie la cause au Tribunal correctionnel du district de Boudry pour nouveau jugement au sens des considérants. 3. Laisse les frais à la charge de l'Etat.

4. Fixe

l'indemnité due à Me X., mandataire d'office du recou-

rant, à 300 francs.