Notary Convicted for Misleading Land Registry on Foreign Property Acquisition Financing

Arrêt du Tribunal Fédéral ATF 121 IV 185

Vu le pourvoi en cassation interjeté le 13 octobre 1994 par

A. Le

27 avril 1992, X., notaire à Neuchâtel, a instrumenté

un acte

par lequel P. SA vendait à la SI Q. SA un immeuble du cadastre de Neuchâtel pour le prix de 7,75 millions de francs (D. I/6-10). Sous la rubrique "IV. Situation hypothécaire - Sort des gages immobiliers", l'acte, après avoir mentionné l'existence de cinq cédules hypothécaires, précise :

" 2. La Banque Z., à Neuchâtel, finançant

l'acquéresse, reste inscrite au

Registre foncier. L'ac-

quéresse reprend, à l'entière

décharge de la venderesse,

les dettes incorporées dans

lesdits titres (...)" (D.I/8).

Sous la rubrique "V. Législations spéciales", le notaire

déclare :

" Le présent achat ne tombe pas sous le coup du régime d'au-

torisation institué par la loi

fédérale sur l'acquisition

d'immeubles par des personnes à

l'étranger, en ce sens que

(...) le financement du présent

achat immobilier se fait

par la reprise des dettes

existantes, qui sont, à 82,4 %,

des dettes hypothécaires auprès de

la Banque

Z..

Enfin, sous la rubrique "VII. Prix de vente - Paiement",

l'acte

indique

que le prix de vente est "réglé par la reprise des dettes à teneur du bilan au 31 décembre 1991".

B. Le

23 juin 1992, le Registre foncier de Neuchâtel a envoyé au

recourant

un avis de suspension de réquisition d'inscription, au sens de

l'article

18 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (D.I/14). Estimant qu'il y avait incertitude sur l'assujettissement de l'acte du 27 avril 1992 à la procédure d'autorisation de la loi, le conservateur priait le recourant de solliciter une décision de la commission pour la sanction d'acquisitions immobilières par des personnes domiciliées à l'étranger (COMACQ). Il priait en même temps

X. de

lui faire parvenir certains documents (D.I/15). Celui-ci s'étant exécuté en lui faisant notamment parvenir une attestation notariée du 10 juillet 1992 (D.I/16 ss, 17), le Registre foncier radia l'affaire de son rôle le

4 août 1992 (note marginale ad D.I/14).

C. Le

1er octobre 1992, le Registre foncier avisa la

Banque

Z., en application des articles 832 et 834 CC,

de la

vente et de la reprise de dettes par l'acquéreur (D.I/20 ss). Par lettres du 14 janvier 1993, la Banque Z. informa la SI Q. SA et

P. SA

de son "opposition à toutes les reprises de dettes prévues dans le contrat de vente", soulignant ne pas avoir donné son accord quant au financement de l'acquéresse (D.I/25-28). En fait, la Banque Z. avait déjà notifié son opposition à la SI Q. SA le 18 novembre 1992 (D. I/60), pensant apparemment que l'acte serait révoqué par les parties (D. I/75, D.I/138). Le Registre foncier, à qui la Banque Z. avait envoyé une copie de ses courriers du 14 janvier 1993, prit note de l'opposition et en avisa les parties à la vente le 19 janvier 1993 (D.I/31).

D. Le

conservateur du Registre foncier ayant saisi son supérieur

hiérarchique

du dossier, le Conseiller d'Etat compétent procéda à une ana-

lyse de

la situation (D.I/47-51) et, après avoir obtenu des renseignements de la Banque Z. (D.I/52-54), dénonça le cas au procureur général (D.I/2). Celuici ordonna tout d'abord une enquête préalable (D.I/1), puis inculpa

X. et

deux autres personnes, en leur qualité d'administrateur ou de

représentant

des deux sociétés anonymes parties à la vente, et les ren-

voya,

aux termes de l'instruction, devant le Tribunal de police du district de Neuchâtel. Entendu par le juge d'instruction le 19 août 1993 (D.

I/151-153),

puis interrogé le 6 octobre de la même année (D.II/182-183),

X.

confirma les explications qu'il avait déjà fournies à l'ins-

pecteur

cantonal du Registre foncier le 7 mai 1993 (D.I/49-50) : la re-

prise

de dettes contenue dans l'acte du 27 avril 1992 est interne, en ce sens qu'elle ne lie que le débiteur primitif et le reprenant; il n'a pas attesté l'accord de la Banque Z., car il savait que celle-ci ne l'avait pas (encore) donné; cet accord devait se faire en application des articles 832 et 834 CC et la Banque Z. demeurait libre de s'opposer à la reprise de dettes, comme elle l'a fait; son rôle s'est ainsi limité à transcrire le mode de financement qui existait au moment de l'instrumentation de l'acte.

E. Par

jugement du 22 septembre 1994, le Tribunal de police du dis-

trict

de Neuchâtel condamna X. à 500 francs d'amende pour infrac-

tions à

l'article 29 al.2 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger. Il fut en revanche libéré de la prévention d'infraction à l'article 317 CP. Les deux autres prévenus furent acquittés.

F. X.

se pourvoit en cassation contre ce jugement. Il es-

time

n'avoir attesté que la seule réalité des faits qu'il a constatés, tels qu'ils se présentaient au moment de la passation de l'acte. Une infraction à l'article 29 al.2 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger ne saurait lui être reprochée, car il n'a pas donné d'informations inexactes au conservateur du Registre foncier sur le financement de la vente. Il conclut ainsi à la cassation du jugement entrepris, à sa libération, subsidiairement à son renvoi pour nouveau jugement.

G. Le

président du Tribunal de police du district de Neuchâtel n'a

pas

formulé d'observations, de même que le ministère public, qui conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

e n d r o i t

1.

Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le

pourvoi

est recevable.

2. a)

La loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'im-

meubles

par des personnes à l'étranger (LFAIE), complétée par une ordonnance (OFAIE), a pour but de prévenir l'emprise étrangère sur le sol suisse (art.1) en soumettant à autorisation certains actes (art.2). Parmi ceux-ci figurent les transferts de propriétés (art.4 al.1 litt.a LFAIE) et les acquisitions d'autres droits conférant à leurs titulaires une position analogue à celle du propriétaire (art.4 al.1 litt.g LFAIE), tels que le financement de l'achat d'un immeuble ayant pour conséquence de placer l'acquéreur dans un rapport de dépendance vis-à-vis du créancier (art.2 al.2 litt.b OAIE). Sont assimilées aux personnes à l'étranger les personnes morales ayant leur siège statutaire en Suisse, mais dans lesquelles des personnes à l'étranger ont une position dominante (art.5 al.1 litt.d LFAIE). Celle-ci est présumée lorsque ces personnes ont mis à disposition d'une personne morale des fonds remboursables dans une mesure importante (art.6 al.1 et 2 litt.d LFAIE). Pour juger si une opération au sens de ces dispositions est soumise à autorisation, il faut se fonder sur les circonstances existant au moment de l'acquisition de l'immeuble ou des droits qui confèrent à l'acquéreur une position semblable à celle de propriétaire (ATF

107 Ib 142 - JT 1983 I 145 cons.2 et les références, arrêt rendu sous l'empire de l'arrêté fédéral de 1973 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger). L'autorisation doit être requise sitôt après la

conclusion

de l'acte juridique, à moins que l'assujettissement à la LFAIE

soit

d'emblée exclu (art.17 al.1 LFAIE).

b) Comme la plupart des opérations immobilières se font par

acte

authentique, la Chambre des notaires neuchâtelois a élaboré en avril 1985 une circulaire sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (D.II/211-218), destinée à faciliter l'application de la législation en la matière par les notaires (RJN 1988, p.122). Selon ce texte, la société qui acquiert un immeuble doit, pour échapper à la procédure d'autorisation devant la COMACQ, prouver que les éventuelles personnes à l'étranger qui y participent n'occupent pas une position dominante. Le notaire établit à cet effet une attestation notariée concernant notamment la nationalité des sociétaires et des créanciers, et la provenance des fonds nécessaires à l'acquisition (fonds propres et étrangers) (D.II/214- 216, chiffres 3.1 à 3.5).

c) Lorsqu'il est saisi d'une réquisition d'inscription, le con-

servateur

du Registre foncier doit, s'il ne peut d'emblée exclure que

l'acquisition

soit soumise à autorisation, suspendre la procédure et im-

partir

à l'acquéreur un délai pour demander l'autorisation ou faire constater le non-assujettissement (art.18 al.1 LFAIE). C'est en effet à l'autorité cantonale compétente (art.15 al.1 litt.a LFAIE) qu'il appartient de procéder à un examen approfondi de l'assujettissement d'un acte à l'autorisation et, le cas échéant, d'administrer les preuves (art.22 al.1 LFAIE,

18 al.1

OAIE). Cette autorité doit entre autres contrôler la provenance des moyens financiers nécessaires à l'acquisition de l'immeuble (ATF 113 Ib 289

- JT 1989 I 319). Ainsi, si l'examen des conditions de la LFAIE est du ressort de l'autorité compétente, la question de la nécessité d'une autorisation relève prioritairement du Registre foncier, qui, en cas de doutes, doit y répondre par l'affirmative (RJN 1988, p.121).

d) L'autorité compétente, et, par extension, le conservateur du Registre foncier, ne peuvent se fonder que sur des faits vérifiés (RJN 1986, p.138). Il incombe ainsi à la société qui acquiert un immeuble de prouver notamment que ses dettes ne font pas naître la présomption de l'article

6 al.2 litt.d LFAIE (art.22 al.4 LFAIE; RJN 1986, p.137). Des

déclarations

générales qui contestent l'existence des conditions de l'as-

sujettissement

ou qui affirment que les conditions pour obtenir l'autori-

sation

sont remplies n'ont aucune valeur probante (art.18 al.3 OAIE). Il en va de même d'un acte de vente dans lequel le notaire se borne à déclarer que l'acquéreur n'est pas une personne à l'étranger (RJN 1988, p.122).

Les

titres authentiques ne font en effet foi des faits qu'ils constatent que dans la mesure où l'officier public y certifie qu'il a lui-même vérifié les

faits (art.18 al.2 OAIE). La circulaire de 1985 précise que le

notaire

doit se faire remettre les documents nécessaires, les énumérer dans son attestation et les conserver dans ses annexes (ch.3.1, D.II/214).

e) La LFAIE contient quelques dispositions pénales. Ainsi, celui qui, intentionnellement, aura fourni à l'autorité compétente des indications inexactes ou incomplètes sur des faits dont pourrait dépendre l'assujettissement au régime de l'autorisation ou l'octroi de celle-ci sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende jusqu'à 100'000 francs (art.29 al.1 LFAIE). Celui qui aura agi par négligence sera puni de l'amende jusqu'à 50'000 francs (art.29 al.2 LFAIE). Cette disposition, qui reprend l'article

24 de l'arrêté fédéral de 1973 (FF 1981 III 632 et 607), vise quiconque fournit des indications inexactes ou incomplètes sur des faits pertinents au regard de la LFAIE. Il faut, pour que cette disposition entre en considération, qu'en raison de son silence sur certains points, l'auteur ait induit les autorités en erreur (ATF 114 IV 67 - JT 1989 IV 110). L'autorité compétente dont il est question à l'article 29 LFAIE englobe le conservateur du Registre foncier (art.20 al.1 LFAIE; ATF 114 précité). Cette disposition n'est pas une infraction de résultat. Il n'est donc pas nécessaire que l'autorité ait été induite en erreur (Mühlebach/ Geissmann, Kommentar zum Bundesgezetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, 1986, ad art.29 no 5, p.366).

3. a)

Les parties à l'acte du 27 avril 1992 ont convenu d'une "re-

prise

de dettes". La reprise de dettes dont il est question à l'article al.1 CO désigne le contrat entre un débiteur et un reprenant par lequel celui-ci promet à celui-là de reprendre la dette. Elle est dite interne parce qu'elle ne transfère pas à elle seule la qualité de débiteur.

On

parle de reprise de dettes externe pour désigner le contrat conclu entre le créancier et un tiers par lequel celui-ci prend la place du débiteur (art.176 al.1 CO). En pratique, reprises interne et externe sont souvent combinées : le débiteur conclut un contrat avec le reprenant, auquel le créancier donne son accord (art.176 al.2 CO).

b) Les articles 832 et 834 CC dérogent partiellement au système du code des obligations, concernant l'accord du créancier. En matière de gages immobiliers, le conservateur du Registre foncier a l'obligation d'avertir le créancier hypothécaire de l'aliénation de l'immeuble, si l'acquéreur a repris la dette. Le créancier doit s'opposer dans l'année à la reprise, faute de quoi le débiteur primitif est libéré (v. l'expertise du Pr

S. du 12.1.1994 déposée au dossier, p.11-12 et la référence à von Tuhr).

4. a)

Dans le cas d'espèce, il importe peu que le recourant, au vu

des

renseignements en sa possession, ait estimé (peut-être à juste titre)

que

l'acte qu'il allait instrumenter n'était pas soumis à la LFAIE. Ce qui est déterminant, c'est de savoir comment une autorité devait raisonnablement interpréter l'acte de vente. Or, le conservateur du Registre foncier l'a compris comme contenant une reprise de dettes externe :

" Vous me demandez si, à la vue d'une clause comme "... le

financement du présent achat

immobilier se fait par la

reprise des dettes ...", je

pars de l'idée que le notaire

a vérifié auprès de la Banque Z..

C'est bien le cas. A mon avis,

le notaire doit avoir vérifié cela" (D.II/225).

La version du conservateur du Registre foncier est confirmée par le fait que, dans son avis de suspension du 23 juin 1992, il n'a pas demandé au recourant d'explications ou de documents complémentaires concernant la reprise de dettes (D.I/15), ce qui démontre que, pour lui, la situation était claire à ce sujet. Il a également déclaré :

" Notre pouvoir de contrôle, notre obligation de contrôle

est assez restreint(e). Nous faisons

par principe con-

fiance au notaire. Nous vérifions

que le notaire a bien

certifié et attesté ce qui doit

être établi. Nous ne vé-

rifions pas si ce qui est certifié

et attesté par le no-

taire est matériellement exact.

(...) Pour la situation

hypothécaire, nous contrôlons si

l'acquéreur reprend les

dettes et les titres inscrits. Ce

n'est pas notre travail

de contrôler si la banque

créancière est d'accord avec la

reprise des dettes. Pour nous, ce problème se règle con-

formément aux articles 832 à 834

CC" (D.II/224).

b) L'interprétation de l'acte faite par le conservateur du

Registre

foncier échappe à la critique. La lecture des passages incriminés (ci-dessus cons.A) conduit en effet à la conclusion que le notaire attestait et avait vérifié que la Banque Z. était d'accord avec la reprise de dettes.

Le

conservateur du Registre foncier était d'autant plus en droit de le penser que l'article 20 de la loi sur le notariat, qu'il cite (D.II/224), stipule que le notaire ne peut attester que les faits qu'il a vérifiés.

Certes,

la phrase "le présent achat ne tombe pas sous le coup du régime d'autorisation" de la LFAIE n'a aucune valeur probante (art.18 al.3 OAIE;

ci-dessus

cons.2d), mais, jointe aux autres renseignements relatifs au

financement

contenus dans l'acte, en particulier la phrase "la Société de

Banques

Suisses à Neuchâtel finançant l'acquéresse", ne pouvait manquer d'induire le conservateur en erreur en lui laissant supposer que la Banque Z.

avait

d'ores et déjà donné son accord.

c) Les avis de reprise de dettes envoyés par le Registre foncier ne changent rien à cette interprétation. Il convient en effet de distinguer deux rôles du conservateur. Selon le droit civil, il doit avertir les créanciers hypothécaires (art.834 CC). Selon la LFAIE, il doit s'assurer que l'acte n'est manifestement pas soumis à la procédure d'autorisation (art.18 al.1 LFAIE). Ces deux obligations sont indépendantes l'une de l'autre. Ce n'est pas parce que le conservateur a envoyé les avis que l'on doit admettre qu'il était conscient d'être en présence d'une reprise de dettes interne. De même, un acte de vente peut être valable au sens du droit privé, mais poser problème au regard de la LFAIE. Le conservateur relève à juste titre :

" Si un notaire mentionnait dans un acte qu'il ne savait pas

si la banque avait accordé

définitivement le financement,

ce serait un cas absolu de

suspension de l'acte. Il faut

que la provenance des éventuels

fonds propres, que le fi-

nancement de l'achat, soient bien

indiqués dans l'acte" (D.II/225).

Ce raisonnement est en accord avec le but de la LFAIE, qui est

de

parer à l'emprise étrangère sur le sol suisse notamment en identifiant clairement, au moment de la passation de l'acte, la provenance des fonds servant au financement. On imagine mal qu'un simple engagement contractuel de payer 7,75 millions de francs suffise au regard de la LFAIE, lorsque, comme en l'espèce, l'acquéreur est une société immobilière au capital de 51'000 francs créée le jour même de la vente (D.I/12).

d) Au vu de ce qui précède, on peut se dispenser d'examiner si

une

simple reprise de dettes interne attestée dans un acte de vente est suffisante pour qu'on puisse exclure une procédure d'autorisation, c'està-dire si, comme le recourant le prétend, "la Banque Z. finançait bel et bien l'opération, quand bien même elle ne le faisait que de manière indirecte tant qu'elle n'avait pas donné son accord à la reprise de dettes interne"

(p.6 in

fine du recours). L'acte stipulé par le recourant était en effet incomplet, en ce sens qu'il n'indiquait pas que la Banque Z. n'avait pas donné son accord au financement projeté, et cette omission a induit le conservateur du Registre foncier en erreur.

e) Le recourant, citant le Pr S., déclare que l'on cher-

cherait

vainement quel serait l'énoncé exact ou complet qui serait opposable à ce qui a été effectivement instrumenté (p.9 du recours). Il aurait suffi de réserver, sous la rubrique consacrée à la Lex Friedrich, l'accord du (ou des) créanciers(s), pour que l'acte reflète la situation au jour de la signature. Le recourant peut en effet difficilement prétendre ne pas savoir que l'accord de la Banque Z. constituait le point central du financement.

Il

avait reçu une copie d'une lettre du 31 mars 1992 (D.I/58-59) par laquelle il était demandé à la Banque Z. de lui faire parvenir les contrats signés pour que la reprise des garanties hypothécaires se fasse (D.I/80-81).

Quand

il a su que la banque faisait opposition, il s'est dit "abasourdi" (D.I/155).

Il a d'ailleurs déclaré devant le juge d'instruction : "Pour

moi, il

était clair (...) que la Banque Z. était d'accord avec l'opération projetée, au sens où elle a été conclue" (D.I/151). On peut ainsi imaginer qu'au moment où le recourant a rédigé l'acte, il pensait qu'il disposerait, le jour de la signature, des papiers nécessaires pour attester l'existence d'une reprise de dettes externe. Le 27 avril 1992, il n'a peut-être plus pensé à ce problème, de sorte qu'il a omis de modifier l'acte. 5.

L'infraction à l'article 29 al.2 LFAIE est donc réalisée, de

sorte

que le jugement entrepris doit être confirmé. Le recourant supportera les frais de la cause, arrêtés à 880 francs.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

PENALE

1. Rejette le recours. 2. Condamne le recourant aux frais arrêtés à 880 francs.

Neuchâtel,

le 31 mars 1995